Det nya coronavirus som orsakar sjukdomen covid-19 och de åtgärder som vidtas för att förhindra spridningen kan påverka möjligheten att fullfölja avtalsprestationer. Vi får många frågor kring detta och i denna artikel vill vi ge allmän information kring legala frågor som kan uppstå i den rådande situationen och diskutera möjligheterna att åberopa force majeure när det gäller IT-avtal.
Sammanfattning
- Det finns inte något allmängiltigt svar på om omständigheter hänförliga till coronaviruset utgör force majeure. Om det finns en avtalsreglering rörande force majeure måste bestämmelsen granskas och en bedömning göras i varje enskilt fall. Vid bedömningen måste det bland annat fastställas vilken avtalad prestation som påverkas av den påstådda force majeure-situationen och huruvida situationen omfattas av de avtalade befrielsegrunderna. Om det saknas avtalsreglering kan en bedömning göras utifrån köprättsliga principer men i vilken utsträckning dessa kan tillämpas i relation till förpliktelser i till exempel ett IT-avtal är osäkert.
- Parterna bör överväga vilka möjligheter som finns att begränsa effekten av att en avtalsprestation inte går att fullfölja. I IT-avtal finns ofta bestämmelser kring “business continuity” eller “disaster recovery”. Hur sådana bestämmelser förhåller sig till force majeure-klausulen behöver kontrolleras.
- För att hitta en praktisk lösning på uppkomna problem kan parterna överväga att omförhandla vissa avtalsvillkor. I samband med en sådan omförhandling är det viktigt att säkerställa att säkerhet för personuppgifter upprätthålls.
- En part som överväger att åberopa force majeure bör beakta vilka konsekvenserna kan bli om force majeure slutligen inte anses föreligga. Force majeure-klausuler tolkas normalt sett restriktivt och möjligheten att med framgång åberopa force majeure med anledning av coronaviruset inom ramen för IT-avtal är generellt sett begränsad. Om force majeure felaktigt har åberopats kan skadeståndsskyldighet uppkomma.
- Vid nya eller pågående avtalsförhandlingar rekommenderas att parterna överväger behovet av att ange en särskild befrielsegrund för situationer hänförliga till coronaviruset. Eftersom parterna har vetskap om pandemin, kan det bli svårt att påstå att force majeure föreligger.
FORCE MAJEURE OCH CORONAVIRUSET
Force majeure kan under vissa omständigheter åberopas av en avtalspart i syfte att bli befriad från en skyldighet att prestera under avtalet. Begreppet force majeure är inte definierat i någon lag eller förordning i Sverige, men anses normalt vara en oförutsebar, extraordinär händelse som ligger utanför en parts kontroll och som förhindrar parten att fullgöra sina åtaganden enligt avtalet. Det är vanligt att IT-avtal innehåller en bestämmelse om force majeure som fyller ut bristen på tydlig lagreglering. I många force majeure-klausuler anges antingen en uttömmande uppräkning av befriande omständigheter eller en lista över exempel på sådana som är tänkt att ge en ram för tolkningen. Omständigheter som anges är ofta krig, extrema väderförhållanden och arbetskonflikter. Mer sällan nämns epidemier, pandemier och liknande. Huruvida följderna av coronaviruset utgör en force majeure-situation går därför inte att ge ett generellt svar på, utan en bedömning måste göras i varje enskilt fall. I samband härmed måste hänsyn tas till vilket lands lag som avtalet lyder under. Det ska också noteras att eftersom en force majeure-bestämmelse påverkar den grundläggande principen att avtal ska hållas, ska den tolkas restriktivt och snävt.
Om omständigheter hänförliga till coronaviruset kan anses omfattas av de situationer som utgör force majeure kan en avtalspart, normalt under en begränsad tid, vara befriad från att prestera enligt avtalet. Det måste dock finnas ett orsakssamband mellan den prestation som ska utföras och hindret. Det behöver därför fastställas exakt vilken avtalsprestation som påverkas av force majeure-situationen. Om avtalet till exempel anger att myndighetsbeslut kan leda till befrielse att prestera och en myndighet beslutar att stänga sina gränser för import av varor med anledning av coronaviruset, kan det finnas en möjlighet för en leverantör att åberopa force majeure när leverans enligt avtalet inte kan ske. Däremot kanske inte myndighetsbeslutet på samma sätt påverkar leverantörens förmåga att utföra underhåll på redan levererad utrustning. Det ska slutligen noteras att om avtalsprestationen kan utföras trots att en situation som anses utgöra force majeure föreligger, men till en ökad kostnad, minskar förutsättningarna att nå framgång med åberopande av force majeure.
Särskilda regleringar i IT-avtal
I IT-avtal är det vanligt med bestämmelser kring kontinuitet och haveriberedskap för att säkerställa vissa servicenivåer och skydda beställarens data. I många fall ska tjänsteleverantören ha en så kallad business continuity plan eller disaster recovery plan redo att sätta i verket om problem skulle uppkomma. Om ett problem till följd av coronaviruset kan eller borde kunna lösas genom att tillämpa sådana planer är det tveksamt om tjänsteleverantören med framgång skulle kunna åberopa force majeure.
Vid leverans av IT-tjänster är det inte alltid problemet uppstår hos tjänsteleverantören, utan det kan istället vara en underleverantör som får leveransproblem, vilket i sin tur gör att tjänsteleverantören inte kan prestera enligt avtalet. Även i sådana fall behöver force majeure-bestämmelsen i avtalet granskas och bedömas, men möjligheten för tjänsteleverantören att befrias från ansvar för underlåten leverans till beställaren är i dessa fall normalt liten.
Om en force majeure-situation pågår så pass länge att ett IT-avtal behöver sägas upp finns anledning att överväga hur överföring av data och avslut av samarbetet ska hanteras. I en del IT-avtal finns en så kallad exit management plan där detta regleras.
Möjligheten att med framgång åberopa force majeure med anledning av coronaviruset inom ramen för ett IT-avtal är normalt sett begränsad. Detta gäller framförallt rena tjänsteavtal. Ingår leverans av komponenter eller utrustning i avtalet kan möjligheten vara något större avseende just de prestationerna. Att en beställare befrias från betalningsskyldighet, om en sådan rätt inte uttryckligen framgår av avtalet, är mycket sällsynt. Likaså är en vägran att ta emot en leverans eller låta leverantören utföra avtalade tjänster för att betalningsförmågan blivit försämrad normalt ett avtalsbrott som inte ursäktas av force majeure.
Konsekvenser av en force majeure-situation
Föreligger en force majeure-situation kan den part som åberopat force majeure helt eller delvis befrias från ansvar för avtalsbrott, till exempel om en leverans inte sker i tid. Om force majeure-situationen består eller förväntas bestå under en längre tid kan det även finnas rätt att säga upp avtalet. Den som drabbas av force majeure ska vanligtvis underrätta motparten utan dröjsmål. Den drabbade parten bör också alltid överväga vilka möjligheter som finns att begränsa effekten av att en avtalsprestation inte går att fullfölja. Många force majeure-bestämmelser innehåller en uttrycklig skyldighet att begränsa sin skada. Skadebegränsningsplikten är en allmän rättsprincip inom svensk rätt och kan därför bli tillämplig även om den inte uttryckligen följer av avtalet.
Konsekvenser om force majeure inte anses föreligga
Om en part åberopar force majeure och agerar utifrån det, men motparten motsätter sig att en rätt till prestationsbefrielse föreligger, kan en tvist uppstå vilken slutligen kan behöva avgöras av domstol eller skiljenämnd. Om det konstateras att force majeure inte förelåg så ansvarar den part som åberopat force majeure för det avtalsbrott denne gjort sig skyldig till genom att inte fullgöra sin prestation. Innan force majeure åberopas bör det därför noga övervägas om force majeure är tillämpligt och vad konsekvenserna kan bli om bedömningen är felaktig.
Om avtalsreglering saknas
Inom svensk rätt är det oklart om force majeure kan anses vara en allmän rättsprincip som kan tillämpas även om ett avtal skulle sakna en uttrycklig force majeure-reglering. Möjligen kan viss ledning hämtas från det köprättsliga kontrollansvaret i köplagen (1990:931) som anger att en säljare kan undvika skadeståndsansvar om ett dröjsmål beror på ett hinder utanför säljarens kontroll som denne inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder säljaren inte skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit. I lagen om internationella köp (1987:822), baserad på en FN-konvention (CISG), finns en liknande reglering. I vilken utsträckning analogier med dessa bestämmelser kan göras för att undkomma prestation under ett IT-avtal är dock osäkert.
Enligt avtalslagen (1915:218) finns även vissa möjligheter att jämka avtalsvillkor som är oskäliga till exempel mot bakgrund av förhållanden som inträffat efter avtalets undertecknande. Möjligheterna att nå framgång denna väg är dock begränsade.
OMFÖRHANDLING
En del avtal innehåller så kallade hardship-klausuler som ger en part rätt att begära omförhandling under vissa omständigheter. Även om en sådan klausul inte skulle finnas, finns inget som hindrar att en diskussion förs med motparten och att parterna kommer överens om att justera vissa avtalsvillkor. Det kan ligga i båda parters intresse att hitta en praktisk lösning på problem som uppkommer med anledning av coronaviruset, till exempel att tjänsteleverantören tillåts anlita en annan underleverantör än den som anvisats i avtalet.
DATASKYDD
Om en tjänsteleverantör får problem att leverera, oavsett om force majeure föreligger eller inte, förekommer det att tjänsteleverantören presenterar ett alternativ där tjänsterna kan levereras av annan. I sådana situationer är det viktigt att fundera över hur personuppgiftsäkerhet säkerställs och att GDPR (Dataskyddsförordningen) följs.
Det finns möjlighet att ge generella tillstånd till att anlita underbiträden. En beställare kan även på förhand godkänna utvalda underbiträden som enligt beställarens uppfattning uppfyller en viss säkerhetsnivå. I vissa situationer behöver nya biträden eller konsulter anlitas för att täcka en brist på prestation från tjänsteleverantörens sida. I dessa fall är det viktigt att överväga om nya personuppgiftbiträdesavtal behöver ingås.
UPPHANDLING
Europeiska kommissionen har i ett meddelande från den 1 april 2020 uttalat att antalet patienter som drabbats av coronaviruset och behöver läkarvård utgör en oförutsedd händelse för upphandlande myndigheter. För att upphandlande myndigheter ska kunna tillgodose brådskande behov av bland annat personlig skyddsutrustning, medicintekniska produkter och sjukhus- och it-infrastruktur utökas möjligheten att direkttilldela kontrakt. Upphandlingsmyndigheten har tolkat det som att möjligheten att göra ändringar av befintliga ramavtal och kontrakt också har utökats. Kommissionens uttalanden avser endast offentligt upphandlade avtal. Det kan dock inte uteslutas att en domstol eller skiljenämnd vid prövningen av en force majeure-klausul i avtal som inte är offentligt upphandlade skulle ta hänsyn till kommissionens bedömning att coronaviruset ska betraktas som en oförutsedd händelse.
CHECKLISTA
Sammanfattning av vad som är bra att tänka på vid en misstänkt force majeure-situation.
1. Kontrollera orsaken till att avtalsprestationen inte kan uppfyllas. Vilken händelse orsakar eller riskerar att orsaka ett avtalsbrott? Vilken avtalsprestation påverkas och i vilken utsträckning?
2. Granska avtalet och dess force majeure-klausul. Vad omfattar klausulen och kan den vara relevant att tillämpa? Fundera över vilka argument som kan användas om avtalet saknar en force majeure-klausul.
3. Kontrollera möjlighet att begära åtgärder enligt avtalet. Kan en business continuity plan eller disaster recovery plan sättas i verket? Hur förhåller sig sådana planer till force majeure?
4. Tillämplig lagstiftning. Kontrollera vilket lands lagstiftning som tillämpas på avtalsförhållandet och om det finns särskilda regleringar kring force majeure i det landet.
5. Formella krav. Kontrollera krav på meddelande och annat som ställs i avtalet.
6. Alternativa prestationer och skadebegränsning. Finns ett alternativt sätt att uppfylla avtalsprestationen (helt eller delvis)? Kontrollera om effekten av en underlåten avtalsprestation kan begränsas. Dokumentera vilka åtgärder ni vidtar.
7. Omförhandling. Är en omförhandling av vissa avtalsvillkor möjlig?
8. Överväg riskerna med att åberopa force majeure. Överväg vilka konsekvenserna kan bli om force majeure inte anses föreligga.
9. Kontrollera försäkringsskydd. Beakta tidsfrister och krav i eventuella försäkringar.
10. Dataskydd. Behöver åtgärder vidtas för att upprätthålla personuppgiftssäkerhet?
Denna artikel innehåller allmän information och ska inte uppfattas som en uttömmande vägledning. Vi ansvarar inte för hur informationen används utan rekommenderar att specifik juridisk rådgivning inhämtas i varje enskilt fall.
Frågor?
Vill du veta mer eller har du några frågor?
Kontakta någon av våra verksamma advokater inom Lindahls kompetensgrupp för ICT, eller din vanliga kontakt på Lindahl.
