- Praktiska råd i skärselden mellan upphandlingsplikt och hyresrättsreglering
Bakgrund
Sedan lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (“LUK”) tillkom har det rått osäkerhet om i vilken utsträckning kommersiella hyresavtal omfattas av lagen och hur upplåtelserna ska hanteras när annonserad upphandling ska ske med jämna mellanrum. I den utsträckning LUK är tillämplig på hyresavtal har följdfrågor uppkommit hur lagens krav på annonserad upphandling förhåller sig till hyreslagstiftningens indirekta besittningsskydd. Måste upphandlande myndigheter och enheter, nedan gemensamt benämnda ”upphandlande myndigheter”, säga upp redan ingångna hyresavtal till avtalstidens utgång för att annonsera en ny upplåtelse? Riskerar hyresvärden i så fall att bli skadeståndsskyldig gentemot hyresgästen i enlighet med det indirekta besittningsskyddet?
Ovanstående frågor har i viss mån besvarats genom en dom i Svea hovrätt, T 822-23, som meddelades den 20 december 2024. Domen är överklagad till Högsta domstolen och vår förhoppning är att prövningstillstånd meddelas så att det kommer ett prejudikat från högsta instans.
Förutsättningarna i rättsfallet
Det statligt ägda bolaget tillika upphandlande enheten Swedavia AB, som äger och förvaltar Arlanda flygplats, sade 2018 upp en hyresgäst som bedrev café på Arlanda. Orsaken till uppsägningen angavs vara att Swedavia i enlighet med LUK var skyldig att genomföra en upphandling av hyresgäst för lokalen. Swedavia gjorde gällande att hyresgästen saknade rätt till skadestånd enligt det indirekta besittningsskyddet i första hand på grund av träffad överenskommelse om avstående från besittningsskydd och i andra hand på grund av att hyresgästens besittningsskydd bryts då Swedavias intresse av att genomföra upphandling enligt LUK ska väga tyngre än hyresgästens intresse av att sitta kvar i lokalen (den s.k. generalklausulen).
Efter uppsägningen genomförde Swedavia en upphandling enligt LUK och hyresgästen tilldelades hyresavtalet under ytterligare knappt tre år innan ny upphandling skulle genomföras.
Hovrättens dom ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv
En första fråga var om LUKs tillämplighet. Vi går inte närmare in på de sex kriterierna för koncessionsbedömningen som LUK uppställer i den här artikeln, utan tar sikte på dem som ur hyresperspektiv är intressanta. Relevant fråga var att ta ställning till om det tillhandahölls en tjänst eller om det var frågan om en ren lokalupplåtelse.
En tjänstekoncession innefattar ofta en kravställd hyresupplåtelse, som innebär att hyresvärden, den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten, tillhandahålls en tjänst inom ramen för upphandlande myndighetens verksamhet. I det här fallet hade Swedavia kravställt caféets sortiment och profil så att det passade övrigt utbud på Arlanda. Ändringar och tillägg i sortiment skulle godkännas av hyresvärden. Hovrätten konstaterade att Swedavia behöll en ingående kontroll över verksamhetens inriktning, sortiment och öppettider genom hyresavtalet. Verksamheten som bedrevs i lokalen fyllde ett faktiskt behov för Swedavia i dess verksamhet som flygplatshållare. Hyresgästen ansågs därför ha tillhandahållit Swedavia en tjänst genom hyresavtalet och att avtalet därför var en tjänstekoncession.
LUK ska säkerställa öppen konkurrens på en marknad. En tjänstekoncession får därför inte löpa på obestämd tid. Annonsering måste ske med jämna mellanrum för att marknadens aktörer ska ges möjligheter att leverera varor och tjänster till den upphandlande myndigheten.
I det aktuella fallet upphörde avtalets giltighet efter LUKs ikraftträdande. Fanns det skyldighet att säga upp hyresavtalet? Ja, svarar hovrätten. I annat fall uppfylls inte skyldigheterna enligt LUK.
Hovrättens dom ur ett hyresrättsligt perspektiv
Hovrätten konstaterade att Swedavias uppsägning för att genomföra en upphandling enligt LUK omfattades av den överenskommelse om avstående från besittningsskydd som parterna träffat. Hyresgästen saknade därför rätt till skadestånd. Av det skälet kom hovrätten inte att pröva uppsägningen i förhållande till generalklausulen. Hovrätten konstaterade dock att den inte ansåg att uppsägningen var utformad på ett sådant sätt att generalklausulen ens kunde anses omfattas av uppsägningen. Tingsrätten var av annan uppfattning i den delen och ansåg att uppsägningen kunde prövas enligt generalklausulen. Tingsrätten ansåg också att Swedavias intresse av att säga upp och göra en upphandling vägde tyngre än hyresgästens behov av att sitta kvar i lokalen varför besittningsskyddet skulle brytas enligt generalklausulen. Detta särskilt eftersom hyresgästen fick fortsätta att bedriva verksamhet i lokalen efter den genomförda upphandlingen.
Konsekvenser för hyresmarknaden
Fram till dess att det eventuellt kommer en dom från Högsta domstolen i dessa frågor är det alltjämt osäkert vilka slutsatser hyresvärdar och hyresgäster kan dra av rättsfallet. Skulle hovrättens dom bestå ser vi dock att såväl hyresvärdar som hyresgäster behöver vara vaksamma i samband med hyresförhållanden som kan anses utgöra tjänstekoncessioner.
Är syftet med avtalet att anskaffa en tjänst eller hyra ut en lokal? Denna fråga behöver besvaras och det blir väldigt viktigt att göra en korrekt bedömning i koncessionsfrågan för en korrekt hantering vid hyresavtalets ingående. Domen ger viss, men långt ifrån fullständig, vägledning i vilka bedömningsfaktorer som finns rörande om det är en tjänst eller inte som utförs åt upphandlande myndigheten. En bedömning behöver göras i varje enskilt fall, men generellt finns anledning att behandla det som en tjänstekoncession när hyresvärden är en upphandlande myndighet och styr över hyresgästens sortiment och öppettider i villkoren. Gäller LUK medför det en skyldighet att säga upp hyresavtalet, som annars riskerar att förlängas, eftersom en förlängning upphandlingsrättsligt endast får ske med stöd av ändringsbestämmelserna i 14 kap LUK. Dessa ändringsbestämmelser kan endast tillämpas om det från början fanns en korrekt genomförd koncessionsupphandling. Hyresavtal som ingåtts före LUKs ikraftträdande och som förlängts behöver ses över. Förlängs sådana avtal kan de jämställas med otillåtna direktupphandlingar och bli föremål för domstolsprövning och sanktioner. Överväganden om i vilka fall en tillåten ändring enligt LUK kan ske kan också bli aktuella. Eftersom uppsägningstider i hyresavtal och upphandlingstider av koncessioner inte naturligt sammanfaller behöver den praktiska hanteringen säkerligen också övervägas noga.
För en hyresgäst med ett befintligt avtal finns egentligen inget att göra med anledning av domen. Om hyresgästen blir uppsagd av detta skäl behöver övervägas om avtalet omfattas av LUK, om det finns ett avstående från besittningsskydd som kan tillämpas och vilka argument som kan användas för att det indirekta besittningsskyddet ska gälla. Vid ingående av nytt hyresavtal som inte upphandlats enligt LUK behöver motsvarande överväganden göras. För den som önskar bedriva verksamhet i lokal som omfattas av LUK finns det – om man vänder på myntet – en tydligare möjlighet att agera mot hyresvärden inför förlängningar av sådana hyresavtal.
Vad detta i sin tur kommer att leda till på hyresmarknaden är svårt att sia om men det kan konstateras att det är två lagstiftningar som i viss mån kolliderar. Hyreslagstiftningen är utformad så att en hyresgäst, utifrån avtalstidens längd och det indirekta besittningsskyddet, ska våga investera i en lokal. I en situation där längre avtalstider inte tillåts och hyresgästens besittningsskydd är osäkert finns en risk att hyresvärdarna tvingas genomföra sådana investeringar i lokalerna som hyresgästerna normalt gör. Med en kortare avtalstid och därmed avskrivningstid är frågan hur hyresvärdarna ser på att göra sådana investeringar. Frågan blir också om dessa förutsättningar kommer att påverka hyresnivåerna.
