I skiljeförfarandet om Mall of Scandinavia har entreprenören yrkat ersättning för merkostnader som uppkommit på grund av s.k. störningar i entreprenaden vilket påverkat entreprenörens produktivitet negativt. Entreprenören menade att störningarna berodde på förhållanden på beställarens sida, varför entreprenören påstod sig ha rätt till ersättning för merkostnader. Genom att skiljenämnden tillämpade 35 kap. 5 § rättegångsbalken på delar av merkostnadskravet har skiljenämnden avvikit från de principer som den själv angett som en förutsättning för möjligheterna att vinna bifall. Tillämpningen av 35 kap. 5 § rättegångsbalken innebär att entreprenören tillerkänts ersättning utan att ha visat enskild störning och de merkostnader som orsakats av störningen.
I skiljeförfarandet framställde entreprenören krav på merkostnader uppgående till 850 miljoner kronor pga. störningar i entreprenaden samt krav på 150 miljoner kronor på grund av att entreprenaden tagits i bruk i förtid. Entreprenören gjorde gällande att de störningar som främst medfört merkostnader var mängden ÄTA-arbeten som lett till en minskad produktivitet motsvarande ett belopp om 850 miljoner kronor. Störningarna bestod i dels ÄTA-arbeten (ABT 06 kap. 2 §§ 3–4, kap. 6 §§ 6–7), dels hinder i entreprenaden (ABT 06 kap. 5 § 4), dels väsentligen rubbade förutsättningar för entreprenadens genomförande (ABT 06 kap. 6 § 5), dels entreprenadens förtida ibruktagande (ABT 06 kap. 5 § 2).
Krav på konkretiserat krav
Under skiljeförfarandet invände beställaren bl.a. att entreprenörens krav inte var tillräckligt konkretiserat för att vinna bifall. Entreprenören menade att kravet var tillräckligt konkretiserat då det fördelats över tid och grunderna preciserats i tillräcklig utsträckning. Kravet fördelades och preciserades sammanfattningsvis på följande sätt:
- Merkostnader om 180 miljoner kronor skulle utgå från juli 2014 till och med den 7 januari 2015 pga. ÄTA-arbeten och/eller hinder i entreprenaden
- Merkostnader om 287 miljoner kronor skulle utgå från den 7 januari 2015 till och med juli 2015 pga. ÄTA-arbeten och/eller hinder i entreprenaden
- Merkostnader om 785 miljoner kronor skulle utgå från den 1 augusti 2015 fram till dagen för godkänd slutbesiktning den 23 december 2016 pga. väsentligen rubbade förutsättningar för entreprenadens genomförande.
- Merkostnader om 150 miljoner kronor skulle utgå pga. att entreprenaden tagits i bruk i förtid den 12 november 2015.
Entreprenörens krav beräknades enligt den s.k. differensmetoden och kravet bestod i skillnaden mellan entreprenadens kalkylerade kostnad utan störningar och entreprenörens faktiska kostnader för att utföra entreprenaden under ovan angivna tidsperioder.
Skiljeförfarandets fas 1 och 2
Skiljeförfarandet delades in i två faser. Under fas 1 prövade skiljenämnden vissa principiella frågor gällande bl.a. merkostnadskravet. Den principiella prövningen utmynnade i en särskild skiljedom, i vilken skiljenämnden prövade frågan om entreprenören, för att få bifall med sitt krav på ersättning för merkostnader som orsakats av påstådda ”störningar m.m.” måste åberopa och styrka varje enskild störning m.m. och de merkostnader som orsakats därav. Med ”störning m.m.” avsågs alla de ersättningsgrunder som entreprenören åberopat för sitt störningskrav, dvs. hinder, väsentlig rubbning av förutsättningarna för entreprenaden, forcering, underlåten informationsgivning och avtalsbrott.
Skiljenämnden kom fram till att den metod entreprenören åberopat för sitt krav på merkostnader, i form av ett samlat krav av karaktären ”global claim” eller ”modified total claim”, baserat på en jämförelse mellan redovisad faktisk kostnad och kalkylerad kostnad, inte kan tillämpas under svensk rätt och gällande bestämmelser i ABT 06. Skiljenämnden fastställde att entreprenören måste åberopa och visa varje enskild störning och de merkostnader som orsakats av störningen för att vinna bifall med sitt krav. En störning kunde avse inte bara en enskild omständighet, utan även ett flertal omständigheter som tillsammans innebär en störning samt att det kan förekomma flera av varandra oberoende störningar. De omständigheter som hävdas utgöra störning måste konkretiseras liksom de kostnader som krävs ersatta på grund av störningen.
Under fas 2 av skiljemålet prövade skiljenämnden entreprenörens merkostnadskrav i sak. Entreprenörens justerade sitt krav inför fas 2 genom att fördela sitt krav över olika tidsperioder i entreprenaden och grunderna för kravet justerades till att bara omfatta bestämmelser i ABT 06 om ÄTA- och hinder, väsentlig rubbning och förtida ibruktagande av entreprenaden. Dock påstods mängden ÄTA-beställningar fortfarande vara den främsta orsaken till merkostnaderna. Beräkningen av kravet var densamma som under fas 1, dvs. kravet beräknades enligt den s.k. differensmetoden och bestod i skillnaden mellan entreprenadens kalkylerade kostnad utan störningar och entreprenörens faktiska kostnader för att utföra entreprenaden.
Sammanfattningsvis ansåg skiljenämnden merkostnaderna som påstods uppkommit i tiden före augusti 2015 om totalt 467 miljoner kronor inte var ersättningsgilla, eftersom varken omständigheterna som entreprenören hävdat orsakat kostnaderna eller kostnaderna i sig var tillräckligt konkretiserade.
Analog tillämpning av 35 kap. 5 § rättegångsbalken
I övrigt biföll skiljenämnden entreprenörens krav på merkostnader som uppkommit i tiden efter augusti 2015 till ett belopp om 300 miljoner kronor. Skiljenämnden ansåg att 35 kap. 5 § rättegångsbalken kunde tillämpas analogt på entreprenörens krav på merkostnader som påstods uppkommit pga. väsentlig rubbning av entreprenaden och som beräknats enligt den s.k. differensmetoden. Detta trots att differensmetoden underkänts i den särskilda skiljedomen. Vid en skönsmässig uppskattning kom skiljenämnden fram till ett belopp om 300 miljoner kronor, dvs. ett belopp som motsvarade cirka 35 procent av entreprenörens totala merkostnadskrav. Någon närmare redogörelse för hur skiljenämnden kom fram till aktuellt belopp eller på vilket sätt beloppet gick att härleda till entreprenörens krav, framgår inte av den slutliga skiljedomen.
Tidigare praxis
Det kan tyckas vara ett djärvt grepp av skiljenämnden att tillämpa 35 kap. 5 § rättegångsbalken analogt på merkostnadskravet, men tittar man på tidigare praxis är det ett grepp som tagits till ett flertal gånger tidigare (se t.ex. Bonniermålet skiljedom från 1973, Serafarens sjukhem skiljedom från 1986 och Södra vägbron skiljedom från 2005). Tyvärr finns inget prejudikat i frågan och många av avgörandena som finns sedan tidigare är skiljedomar. Även om det finns tidigare exempel på att 35 kap. 5 § rättegångsbalken har tillämpats analogt på entreprenadrättsliga merkostnadskrav är vår uppfattning att skiljenämnden i detta avseende har gjort avkall på flera grundläggande principer såväl inom processrätten som inom entreprenadrätten.
Bevislättnad om merkostnadskrav
För det första valde skiljenämnden att tillämpa bevislättnadsregeln i 35 kap. 5 § rättegångsbalken analogt. Bestämmelsen är i sig en processuell undantagsbestämmelse som i vissa situationer medger en bevislättnad i fall då det är svårt att föra full bevisning om skadans storlek. I nu aktuellt mål är det inte fråga om en skada utan om ett merkostnadskrav. Bestämmelsen är därmed inte direkt tillämplig utan det krävs som sagt en analogi från bestämmelsen. Att analogisera från en tydlig undantagsbestämmelse är i sig djärvt. I det här fallet föreligger dessutom stora skillnader mellan skadeståndskrav och merkostnadskrav. En skada är ofta något som en part drabbas av på grund av ett händelseförlopp som ligger utanför partens kontroll och som det av denna anledning kan vara svårt att föra bevisning om. En merkostnad däremot kan inte på samma sätt sägas drabba en part. Kostnaderna upparbetar sig på grund av vissa händelser och det är därför möjligt att löpande dokumentera kostnaderna och härleda vad orsaken till dessa är. Det är rimligt att kräva att en entreprenör har en projektredovisning som löpande följer upp kostnader och dokumenterar såväl kostnaden som orsakerna till dessa. Det är också denna typ av redovisning som bestämmelserna i ABT 06 tar sin utgångspunkt i. Även om det i vissa fall kan vara svårt att föra full bevisning om merkostnadskrav gör sig ändå inte samma principiella skäl gällande som avseende vissa typer av svårbevisade skador. Det kan säkerligen finnas anledning att sänka beviskraven i vissa fall, men då måste detta ske efter en noggrann analys av kostnaderna i den specifika fallet och entreprenörens svårigheter att säkra bevisning. Att som i nu aktuellt fall tillämpa 35 kap. 5 § rättegångsbalken analogt utan att närmare ange skälen till detta, är inte rättssäkert för någon av parterna och skapar en osäkerhet kring vad som gäller i andra motsvarande situationer.
Bevislättnad även avseende orsakssambandet
För det andra innebär skiljenämndens tillämpning att entreprenören har fått en bevislättnad även avseende orsakssambandet. 35 kap. 5 § rättegångsbalken är inte direkt tillämplig på orsakssamband utan även i detta avseende innebär skiljenämndens tillämpning en analog tillämpning av bevislättnadsregeln. Särskilt anmärkningsvärt är det att skiljenämnden inte närmare motiverar varför och på vilket sätt en bevislättnad är motiverad vad gäller orsakssambandet. Att det föreligger ett orsakssamband mellan en viss händelse och en kostnad är en förutsättning för att någon ersättning överhuvudtaget ska komma i fråga och skiljedomens avsaknad av motivering i detta avseende är märklig.
Öppnar upp för samlade störningskrav i svensk rätt
För det tredje innebär domslutet att skiljenämnden bakvägen – och i strid med domslutet i den särskilda skiljedomen – öppnar upp för samlade störningskrav i svensk rätt. Som sagt konstaterade skiljenämnden i den särskilda skiljedomen att entreprenören för att kunna vinna framgång med sitt krav måste åberopa och visa varje enskild störning och de merkostnader som orsakats av störningen för att vinna bifall med sitt krav. Genom att tillämpa 35 kap. 5 § rättegångsbalken på delar av merkostnadskravet har skiljenämnden avvikit från de principer som den själv angett som en förutsättning för möjligheterna att vinna bifall. Tillämpningen av 35 kap. 5 § rättegångsbalken innebär att entreprenören tillerkänts ersättning utan att ha visat enskild störning och de merkostnader som orsakats av störningen. För beställaren är denna tillämpning problematisk eftersom det är mycket svårt att föra motbevisning mot en mängd omständigheter vars följder inte har konkretiserats. I förlängningen innebär detta att det inte längre är entreprenören som får stå riskerna av sin bristande redovisning utan istället är det beställaren som står risken att inte kunna presentera tillräcklig motbevisning. Denna riksförskjutning leder enligt vår uppfattning till orimliga resultat och är inte alls förenligt med den riskfördelning som ABT 06 bygger på.
Sammanfattningsvis är frågorna om och när en entreprenör kan tillerkännas en bevislättnad i fråga om merkostnadskrav en angelägen fråga som skulle behöva hanteras antingen genom ett tydligt prejudikat eller genom att frågan adresseras i revideringen av ABT 06.
Faktaruta:
-
Vad är 35 kap. 5 § rättegångsbalken?
I tvist om skada är det den part som påstår sig lidit en skada som har bevisbördan för dels skadans storlek, dels omständigheterna som påstås orsakat den skadelidande en skada, dels sambandet mellan de omständigheter som påstås orsakat den aktuella skadan och skadans storlek.
Vid en domstolsprövning finns det utrymme för domstolen att göra en skönsmässig bedömning av en påstådd skada med stöd av bestämmelsen i 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Bestämmelsen kan tillämpas om det är fråga om uppskattning av en inträffad skada och skadans storlek inte går att bevisa eller är svår att bevisa. Bestämmelsen är, enligt dess ordalydelse och bakomliggande syfte, avsedd att tillämpas på en skada. Bestämmelsen kan inte tillämpas för att skönsmässigt uppskatta andra kostnader som inte utgör en skada. Bestämmelsen kan inte heller tillämpas för att skönsmässigt bedöma orsakssamband, dvs. sambandet mellan de omständigheter som den skadelidande påstår har orsakat den påstådda skada och skadans storlek.
-
Vad är ett merkostnadskrav?
AB 04 och ABT 06 preciserar inte hur avtalat pris ska ändras, bara att så ska ske ”med hänsyn till kostnadsändringen”.
Beställaren inte ska behöva bära risken för hela kostnadsändringen, utan att parterna ska dela denna risk, samt att entreprenören ska vara skyldig att vidta åtgärder för att minska kostnadsökningen.
Av denna anledning uppstår ofta frågor om entreprenörens rätt till förlängning av kontraktstiden eller om ersättning för uppkomna merkostnader som påstås ha orsakats av förhållanden som beställaren bär ansvaret för enligt parternas avtal, så kallade störningar;
-
- föreskrivna ÄTA-arbeten,
- för sent levererade eller felaktiga instruktioner, eller
- att arbetsområdet är otillgängligt eller i övrigt avviker från vad parterna förutsatt.
En störning kan ge upphov till både direkta och indirekta kostnader (ofta kallat följdkostnader/merkostnader). Gränsdragningen mellan dessa är inte helt tydlig.
Direkta kostnader kan förklaras som sådana kostnader som en störning under alla förhållanden åtminstone måste medföra.
Ett exempel är den kostnad för material och arbetskraft som med nödvändighet följer av ett tilläggsarbete.
Med följdkostnader/merkostnader avses istället kostnader som en störning orsakar genom att andra arbeten i entreprenaden blir dyrare att utföra, t ex på grund av att arbetet måste utföras på ett sätt som kräver högre material- eller arbetskostnad. Vad det handlar om är att störningen medför att andra aktiviteter i entreprenaden måste genomföras under andra förutsättningar än planerat, t e x:
-
- ett ÄTA-arbete som förskjutit ett annat kontraktsarbete till en annan mindre gynnsam årstid och medfört t ex vinterkostnader.
- bristande samordning av sidoentreprenörer som leder till att entreprenören inte kan arbeta lika effektivt som planerat.
Följdkostnader kan alltså beskrivas som merkostnader till följd av produktivitetsnedsättningar/effektivitetsförluster.
Karaktäristiskt för följdkostnader är att de är mer avlägsna störningen än direkta kostnader och därför ofta besvärligare att följa upp och bevisa.
-
