Vid företagsöverlåtelser är due diligence-processen avgörande för att säkerställa att det inte dyker upp några obehagliga överraskningar för säljaren eller köparen efter att transaktionen har genomförts. Det finns flera olika typer av due diligence-granskningar, till exempel legal due diligence, finansiell due diligence, kommersiell due diligence m.fl. I den här artikeln redogörs för vad en legal due diligence egentligen är och varför det är viktigt för såväl köpare som säljare att en sådan genomförs.
Vad är en legal due diligence?
Due diligence är ett övergripande uttryck för den process där köparen granskar målbolaget för att få en så komplett bild av målbolaget som möjligt. Syftet med en legal due diligence är att identifiera och minimera eventuella legala risker som skulle kunna få stora konsekvenser för både köparen och säljaren. En legal due diligence omfattar en granskning av flera olika områden, till exempel sker en granskning av målbolagets avtal (till exempel kund- och underleverantörsavtal), och förhållanden kring fastigheter och anställda. Vanligtvis granskas även bland annat målbolagets bolagsformalia, immateriella rättigheter, försäkringar, informationsteknologi, dataskydd, regelefterlevnad och tvister.
Hur går en legal due diligence-process till?
En legal due diligence-process inleds ofta med att säljaren förbereder och strukturerar all relevant information om målbolaget i ett virtuellt datarum. Detta datarum är en säker digital plattform där både köparens och säljarens rådgivare kan få åtkomst till nödvändig dokumentation. En viktig funktion i datarummet är Q&A-funktionen, som främjar en direkt och strukturerad kommunikation mellan köparen och säljaren. Köparens rådgivare kan ställa specifika frågor om enskilda dokument eller områden som behöver förtydligas. Genom Q&A-funktionen kan frågor snabbt och effektivt besvaras av säljaren eller målbolaget. Ett virtuellt datarum används normalt även vid övriga typer av due diligence-granskningar, vilket innebär att all information som ska granskas i de olika typerna av due diligence vanligtvis finns i samma datarum.
Efter att den legala due diligence-granskningen har slutförts sammanställer köparens rådgivare ofta resultaten i en rapport som levereras till köparen. Denna rapport innehåller en översikt av de granskade områdena, inklusive identifierade risker och potentiella problem som kan påverka företagsöverlåtelsen. Rapporten kan därmed även påverka utformningen av villkoren i aktieöverlåtelseavtalet, exempelvis genom att rekommendera att vissa garantier eller skadeslöshetsåtaganden (se mer om detta nedan) ska inkluderas i aktieöverlåtelseavtalet för att hantera de risker som identifierats under granskningen.
När hela due diligence-processen är avslutad brukar all relevant dokumentation och kommunikation från processen biläggas aktieöverlåtelseavtalet, ofta i form av ett USB-minne. Detta ger parterna möjlighet att i efterhand gå tillbaka och verifiera vad som ingick i granskningen. Det skapar också transparens och minskar risken för tvister kring vilken information som faktiskt var tillgänglig vid tidpunkten för överlåtelsen.
Varför är det viktigt att genomföra en legal due diligence?
En vanlig missuppfattning är att en legal due diligence enbart gynnar köparen eftersom köparen genom granskningen får större insyn i bolaget som ska förvärvas och därmed kan fatta välgrundade och mer riskmedvetna beslut beträffande förvärvet. Men en legal due diligence är också av stor betydelse för säljaren. Genom att noggrant förbereda och presentera all relevant information i det virtuella datarummet kan säljaren skydda sig mot framtida garantikrav från köparen. Om köparen har eller borde ha upptäckt vissa risker under den legala due diligence-processen, kan köparen inte senare göra anspråk på dessa risker efter att transaktionen har genomförts. Det betyder att säljaren i princip bara kan hållas ansvarig för två saker: (i) omständigheter som säljaren faktiskt inte kände till och som inte framgick av datarummet, och (ii) om informationen i datarummet är felaktig. Dessutom kan köparen, generellt sett, inte framställa garantianspråk hänförliga till en omständighet som denne redan kände till vid ingåendet av aktieöverlåtelseavtalet.
Exempel – legal due diligence ur köparens perspektiv
Köparen planerar att förvärva Målbolaget AB från Säljaren och anlitar ett legalt ombud för att genomföra en legal due diligence av Målbolaget AB. Under granskningen upptäcks att Målbolaget AB står inför en potentiell tvist med en av sina kunder. Kunden har hävt ett avtal och krävt återbetalning av köpeskillingen för de köpta varorna. Kundens krav om återbetalning uppgår till flera miljoner kronor. Även om kunden ännu inte har inlett några rättsliga åtgärder finns det en risk att sådana åtgärder kan vidtas i framtiden. Eftersom Köparen har identifierat risken att Målbolaget AB kan komma att behöva återbetala köpeskillingen om flera miljoner kronor till kunden har Köparen möjlighet att vidta skyddsåtgärder i samband med avtalsförhandlingarna. För att skydda sig mot eventuella framtida kostnader och anspråk som kan uppstå till följd av denna tvist kan Köparen begära att ett så kallat skadeslöshetsåtagande inkluderas i aktieöverlåtelseavtalet. Ett sådant åtagande innebär att Säljaren tar ansvar för all skada som kan uppkomma för Målbolaget AB i samband med tvisten. Detta skyddar Köparen från att behöva stå för kostnaderna och säkerställer att riskerna relaterade till den potentiella tvisten hanteras av Säljaren.
Exempel – legal due diligence ur säljarens perspektiv
Säljaren förbereder försäljningen av Målbolaget AB till Köparen och har noggrant sammanställt ett virtuellt datarum med all relevant information om bolaget. Detta datarum innehåller information om bland annat Målbolaget AB:s avtal, tillgångar, anställda och immateriella rättigheter. Köparen väljer att genomföra en begränsad legal due diligence och undersöker inte alla dokument som har laddats upp i datarummet. Efter att aktieöverlåtelseavtalet har signerats och transaktionen genomförts, upptäcker Köparen att Målbolaget AB:s mest värdefulla varumärke inte ägs av bolaget självt. I stället hade Målbolaget AB en icke-överlåtbar licens att använda varumärket, och en konkurrent till Målbolaget AB har redan hunnit förvärva varumärkesrättigheterna och sagt upp licensen. När Köparen påtalar detta problem och framställer ett garantikrav mot Säljaren, kan Säljaren skydda sig genom att hänvisa till att all relevant information om varumärket fanns tillgänglig i datarummet. Eftersom Köparen hade tillgång till denna information men valde att inte undersöka den fullt ut, kan Säljaren hävda att ansvaret ligger hos Köparen. Därmed står Köparen risken för det problem som uppstått, inte Säljaren.
Exemplen som presenterats ovan är givetvis förenklade och förutsätter i det senare exemplet även att aktieöverlåtelseavtalet är utformat på visst sätt. Exemplen belyser dock vikten av att genomföra en noggrann och välorganiserad legal due diligence-process, för såväl köpare som säljare. En korrekt genomförd legal due diligence är avgörande för att identifiera och hantera potentiella risker och för att undvika framtida tvister.
Hur kan en bristfällig legal due diligence påverka parterna?
Som de två exemplen ovan illustrerar kan en bristfällig eller otillräcklig legal due diligence få allvarliga konsekvenser för såväl köpare som säljare. För köparen kan en otillräcklig granskning leda till att denne förvärvar ett bolag med dolda skulder, potentiella tvister eller olösta regulatoriska frågor som inte var uppenbara vid förvärvstidpunkten. Det kan i värsta fall resultera i betydande ekonomiska förluster och oförutsedda utgifter för att hantera dessa risker. För säljaren kan en slarvigt genomförd legal due diligence-process leda till att köparen i efterhand riktar garantikrav mot säljaren. Om inte säljaren tillsett att all relevant information funnits tillgänglig eller presenteras på ett korrekt sätt kan säljaren riskera att stå inför dyra tvister och behöva återbetala delar av köpeskillingen.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis är den legala due diligence-processen ett avgörande verktyg vid företagsöverlåtelser för att båda parter ska kunna fatta välgrundade beslut och minimera legala risker. För köparen är det ett sätt att säkerställa att bolaget är i det skick som det påstås vara, medan det för säljaren innebär ett skydd mot framtida garantikrav. En väl genomförd legal due diligence-process skapar förutsättningar för en smidigare transaktion och minskar risken för oönskade överraskningar efter överlåtelsen.
Det ska avslutningsvis nämnas att det ovanstående endast är en övergripande sammanfattning av vissa centrala aspekter av en legal due diligence. Artikeln syftar till att ge en allmän förståelse för processen, dess syfte och hur den kan påverka såväl köpare som säljare vid företagsöverlåtelser. Denna artikel är inte avsedd att ersätta juridisk rådgivning och ska inte användas som grund för beslut i ett enskilt fall.
Om artikelförfattaren
Jannica Stefansson ingår i Lindahls kompetensgrupp för Corporate M&A. Frågor om företagsöverlåtelser? Kontakta Jannica.
