Konkurrensverket har i ett förslag till ställningstagande ifrågasatt om bestämmelserna om ÄTA-arbeten i AB 04 är förenliga med kraven på ändrings- och optionsklausulerna i LOU. Intressenter har möjlighet att lämna eventuella synpunkter på förslaget fram till och med den 31 maj 2024. I denna artikel redogörs kortfattat för förslaget.
Ett kontrakt eller ramavtal som omfattas av upphandlingsplikt får i princip inte ändras utan att en ny annonserad upphandling genomförs. I LOU finns dock undantag som tillåter ändringar i vissa fall, exempelvis kan det vara tillåtet att göra ändringar i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul med stöd av 17 kap. 10 § LOU. Inledningsvis får inte ändringen medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras, därutöver ställs särskilda krav på ändrings- eller optionsklausulen. För att en ändrings- eller optionsklausul ska uppfylla kraven i LOU ska klausulen (1) angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, (2) klart, exakt och entydigt beskrivit under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas, och (3) angett omfattningen och arten av ändringarna.
Byggentreprenadkontrakt är relativt frekvent föremål för ändringar, exempelvis genom att parterna kommer överens om så kallade ÄTA-arbeten. För utförandeentreprenader återfinns bestämmelser om ÄTA-arbeten i AB 04 kap. 2 §§ 3 och 4. Likt Konkurrensverkets förslag till ställningstagande, kommer artikeln i det följande beskriva ÄTA-bestämmelserna i förhållande till LOU:s krav på ändrings- och optionsklausuler. En bedömning för om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras måste göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall.
En fråga som har diskuterats är om bestämmelserna om ÄTA-arbeten i AB 04 kan anses uppfylla ovan beskrivna krav på ändrings- eller optionsklausuler. Denna fråga har varken behandlats i förarbetena eller i praxis. Konkurrensverket har därför ansett att det finns skäl att meddela ett ställningstagande.
Konkurrensverket menar i sitt förslag till ställningstagande att det första kravet, det vill säga att ändrings- eller optionsklausulen ska framgå av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, är uppfyllt genom att upphandlingsdokumenten hänvisar till ett standardavtal, såsom AB 04.
Konkurrensverket är dock av uppfattningen att utformningen av ÄTA-bestämmelserna i AB 04 kap. 2 §§ 3 och 4 inte uppfyller kravet på att klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas. Konkurrensverket nämner exempelvis AB 04 kap. 2 § 3 innehåller skrivningar som saknar en klar definition och innebörd samt att AB 04 kap. 2 § 4 lämnar ett för stort och oförutsebart utrymme för olika bedömningar.
Vidare anser Konkurrensverket att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 kap. 2 §§ 3 och 4 inte tillräckligt tydligt anger omfattningen och arten av de ändringar som kan komma att göras. Konkurrensverket menar att bestämmelsernas ordalydelse i princip medger att ändringar kan göras i obegränsad omfattning. Konkurrensverket menar även att motsvarande gäller för arten av ändringarna, då det saknas en konkret ram för vilka typer av ändringar som kan bli aktuella. I sammanhanget anger Konkurrensverket att det vid bedömningen saknar betydelse att ÄTA-bestämmelserna tillämpats på ett visst sätt under en lång tid och att vissa anser sig kunna förutse vilka ändringar som kan komma att aktualiseras.
Sammanfattningsvis anser Konkurrensverket i förslaget till ställningstagandet att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU. Att göra en ändring enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 kan därför innebära en otillåten direktupphandling. Avslutningsvis anför Konkurrensverket att det inte finns något som hindrar parter från att även fortsättningsvis använda sig av ÄTA-bestämmelserna i AB 04, förutsatt att de kompletteras. Hur en sådan komplettering ska göras i syfte att uppfylla kraven i upphandlingslagstiftningen är dock något som får avgöras i varje enskilt fall. Konkurrensverket menar vidare att det kan finnas möjlighet att genomföra ändringar av upphandlingspliktiga kontrakt och ramavtal med stöd av övriga ändringsbestämmelser i LOU.
Om ställningstagandet blir verklighet kommer det sannolikt föranleda förändringar inom entreprenad- och upphandlingsrätten. Mot bakgrund av att ÄTA-arbeten tillkommer till följd av arbeten som varken beställaren eller entreprenören har kunnat förutse vid upphandlingens genomförande och kontraktets ingående är sannolikt en utformning av en sådan komplettering som Konkurrensverket menar att beställaren ska göra förenad med vissa svårigheter. Den upphandlande myndigheten kommer dock sannolikt att behöva precisera förutsättningarna för bland annat ÄTA-arbeten i upphandlingsdokumenten. Vad som är tillräckligt för att uppfylla kraven i 17 kap. 10 § LOU är oklart. Samma resonemang skulle även kunna tillämpas på fler bestämmelser i standardavtalen, såsom angående hinder och rätt till tidsförlängning (AB 04 kap. 4 § 3) och kostnadsändring (AB 04 kap. 6 § 3) för att nämna ett par exempel. Det går inte heller att utesluta att även andra ändringsbestämmelser i LOU kommer att börja tillämpas i större utsträckning. Det är inte otänkbart att ställningstagandet kommer att få intressanta efterspel.
Nästa steg i denna utveckling är att ta del av de inkomna synpunkterna på förslaget. Det ska även bli intressant att se om, och i så fall hur, Byggandets Kontraktskommitté (BKK) kommer att beakta Konkurrensverkets ställningstagande i det fortsatta revideringsarbetet av nya AB/ABT. Vi följer utvecklingen med stor nyfikenhet.
