Den 1 december 2023 trädde en ny lag om ett granskningssystem för utländska direktinvesteringar i kraft i Sverige (”FDI-lagen”). Syftet med den nya lagen är enligt regeringen att ge tillräckliga förutsättningar för att förhindra vissa utländska investerares strategiska förvärv av företag vars verksamhet har betydelse för Sveriges säkerhet. Samtliga förvärv i vad som benämns som ”skyddsvärd verksamhet” ska anmälas till Inspektionen för Strategiska Produkter (”ISP”) som sedermera gör ett slags förhandsprövning rörande huruvida en granskning enligt FDI-lagen är påkallad. Inleds en granskning väntar betydande förseningar i en transaktions genomförande. För finansbranschen innebär lagstiftningen särskilda utmaningar.
I tider av en osäker omvärld och ett generellt större fokus på nationell säkerhet är det logiskt att lagstiftning av FDI-lagens karaktär anses vara nödvändig. I många fall kommer det nya granskningssystemet att fylla en funktion i fråga om investeringar som på goda grunder kan anses vara skadliga för verksamhet av för Sverige känslig natur. Såsom FDI-lagen är utformad åläggs emellertid även investerare utan någon som helst koppling till ett annat land en anmälningsplikt för investeringar i skyddsvärd verksamhet som överstiger vissa gränsvärden eller på annat sätt medför ett inflytande i ledningen av ett bolag som driver sådan verksamhet. Det finns inte några på förhand givna undantag eller begränsningar i den här anmälningsplikten.
Finansbranschen präglas på många sätt av särskilda förutsättningar. Till följd av det allmännas intresse av en väl fungerande finansmarknad lyder företagen i branschen under en omfattande reglering. Exempelvis är förvärv av ett finansiellt företag även utan hänsyn till FDI-lagen föremål för ägarprövning av Finansinspektionen. Dessa prövningar är sannolikt avsedda att genomföras parallellt framöver i det fall ett finansiellt företag anses bedriva skyddsvärd verksamhet.[1]
En annan sak är FDI-lagens tillämpning på de finansiella företagens egen verksamhet, vilken i hög grad består i att genomföra investeringar för att förvalta dess kunders besparingar. En särskild problematik uppstår för företag som bedriver verksamhet med livförsäkringar, tjänstepensioner och fondförvaltning, vilka genom sina placeringar kan komma upp i de gränsvärden som definieras i FDI-lagen. Det är därför också anmärkningsvärt att förarbetena inte behandlar lagens inverkan på finansiella företag, och inte heller fick någon av de finansiella företagens branschorganisationer möjlighet att delta som remissinstans under beredningsarbetet. Såväl Svensk Försäkring som Fondbolagens förening har efter lagens ikraftträdande inkommit med brev till ISP respektive regeringen i syfte att dels belysa den problematik som lagstiftningen har gett upphov till, dels hemställa om en översyn av FDI-lagens tillämpningsområde.
Vad gäller försäkringsföretagen (vilket i det här sammanhanget även inkluderar tjänstepensionsföretag) föreligger en uppenbar problematik i förhållande till s.k. depåförsäkringar. En depåförsäkring innebär att det är försäkringstagaren som inom ramen för försäkringsvillkoren väljer i vilka värdepapper som de inbetalda premierna ska placeras, men att det är försäkringsföretaget som är ägare av de aktuella värdepapperna i depån (och antecknas som sådan i aktieboken). Att flera försäkringstagare väljer att placera sina premier i värdepapper utgivna av samma företag får effekten att försäkringsföretagets ägande av ett visst företags värdepapper ackumuleras. I fråga om aktier ackumuleras följaktligen försäkringsföretagets ägarandel i bolag i takt med att dess försäkringstagare väljer att placera sina premier däri. Som ett resultat därav kan även en förhållandevis liten investering av en försäkringstagare medföra att ett försäkringsföretags andel av ägandet i skyddsvärd verksamhet överskrider gränsvärdena. Försäkringsföretagen har inte heller kontroll över vilka placeringar som försäkringstagaren gör på det sätt som skulle krävas för att hantera anmälningsplikten i FDI-lagen och skulle en sådan kontroll eller stoppningsmekanism införas i syfte att inte nå upp i de relevanta gränsvärdena finns en överhängande risk att investeringar i svenska företag, och därigenom deras konkurrenskraft, hämmas.
En liknande problematik gör sig också gällande i fråga om fondförvaltares investeringar. Fondförvaltare är skyldiga att agera i andelsägarnas intresse för att generera bästa möjliga avkastning på investerat kapital. Den fördröjningen som blir ett resultat av en anmälan till ISP medför emellertid en risk för kursförändringar, vilka i sin tur kan medföra att en placering i det avsedda instrumentet inte alls ligger i andelsägarnas intresse längre. Ett säkerställande av efterlevnad av FDI-lagen riskerar därmed att komma i konflikt med respektive rörelselagstiftning på fondområdet. En ytterligare problematik finns för sådana fonder vars fondbestämmelser innehåller åtaganden om att exempelvis följa ett visst index. I och med att ett index kan förändras i realtid behöver en fondförvaltare kunna genomföra sådana transaktioner som speglar eventuella omviktningar som görs i indexet. Likaså behöver förvaltaren anpassa fondens placeringar till följd av in- och utflöden ur fonden. Hinder mot den flexibiliteten i en förvaltares verksamhet skulle i praktiken omöjliggöra fondförvaltares efterlevnad av deras egna fondbestämmelser.
Även indirekta innehav ska beaktas vid beräkningen av de gränsvärden som är avgörande för anmälningspliktens inträdande. En följd härav är att finansiella företag som ingår i en koncern med andra finansiella företag riskerar att behöva sammanlägga de innehav som koncernen som helhet förfogar över. Resultatet av en sådan sammanläggning skulle i många fall innebära att de relevanta gränsvärdena överskrids utan de enskilda företagens vetskap. Att på något sätt koordinera placeringar koncernföretag emellan riskerar dessutom att vara otillåtet enligt marknadsmissbruksförordningen. Tillämpningen av anmälningsplikten i förhållande till finansiella koncernföretag är emellertid något oklar, vilket belyses av Fondbolagens förening i deras hemställan till regeringen. Däri argumenterar de för att innehav inom koncernen inte bör ses som sådana indirekta innehav som avses i FDI-lagen, på grund av att eventuellt utnyttjande av rösträtten görs oberoende av varandra.
Vid sidan av de praktiska problem som uppkommer är det också oklart om det verkligen uppfyller syftet med lagstiftningen att inkludera finansiella företag i tillämpningsområdet. Redan 2019 antogs inom EU en förordning om ett ramverk för utländska direktinvesteringar inom unionen.[2] Av skälen till förordningen framgår att den visserligen avser innefatta en ”bred spännvidd av investeringar” men däremot inte portföljinvesteringar, vilket finansiella företag i hög grad får anses ägna sig åt. Varken försäkringsföretag eller fondförvaltare utövar i någon väsentlig mån ett inflytande utan syftet med investeringarna är endast att generera avkastning till de bakomliggande försäkringstagarna och fondandelsägarna. Värdepappersfonder är till och med förhindrade från att förvärva aktier med sådan rösträtt som gör det möjligt att utöva ett väsentligt inflytande i portföljbolaget. För försäkringsföretagen är det inte ens den som beslutar om investeringen som utövar rösträtten inom depåförsäkring.
Det är svårt att begripa de överväganden som har lett till det faktum att finansiella företag omfattas av FDI-lagens krav på anmälningsplikt på det sätt som de gör. Inte minst beror svårigheten på att lagstiftaren har underlåtit att reflektera över saken i förarbetena och att relevanta branschorganisationer inte heller har beretts tillfälle att yttra sig under beredningsstadiet. Mot bakgrund av den problematik och osäkerhet som oundvikligen har uppstått, kan det konstateras att en översyn av lagstiftningens tillämpningsområde redan nu är påkallad.
[1] Se Finansinspektionens remissvar till SOU 2021:87, FI dnr 21-30878.
[2] Europaparlamentets och rådets (EU) förordning 2019/452 av den 19 mars 2019 om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen.
