En av vårens stora snackisar på såväl upphandling- som entreprenadområdet var Konkurrensverkets Utkast till Ställningstagande 2024:00 om kraven på ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 som publicerades den 3 maj 2024. Konkurrensverket angav, i sitt förslag, att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller kraven som ställs avseende tillåtna ändringsklausuler i 17 kap. 10 § LOU samt att beställningar av ÄTA-arbeten därmed riskerar utgöra otillåtna direktupphandlingar. Förslaget fick kritik av såväl beställare som entreprenörer, som bland annat menade att uttalandet var resultatet av en tondöv bokstavstolkning av bestämmelser som till sin natur måste tolkas utifrån kontraktshandlingarna som helhet. Konkurrensverket har nu släppt Analys 2024:6 LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04.
Konkurrensverkets förslag i korthet
Vi har i en tidigare artikel redogjort för Konkurrensverkets förslag. Med hänsyn till att vägledning om 17 kap. 10 § LOU saknas i såväl praxis som förarbeten tolkade Konkurrensverket ÄTA-bestämmelserna utifrån dess lydelse och kom fram till att AB 04 kap. 2 §§ 3–4 inte tillräckligt klart, exakt och entydigt beskriver förutsättningarna för dess tillämpning. Konkurrensverket ansåg att bestämmelserna grundade sig i begrepp utan tydlig innebörd vilket gav ett för stort och oförutsebart tolkningsutrymme.
Kritik mot Konkurrensverkets förslag
Kritiken mot Konkurrensverkets förslag bestod av såväl kritik i sak som kritik avseende dess övergripande konsekvenser. Byggherrarna ansåg bland annat att ÄTA-bestämmelserna inte kan läsas enskilt eftersom kontraktshandlingarna enligt AB 04 kap. 1 § 2 kompletterar varandra. Byggföretagen stämde in i kritiken och anförde att de svenska standardavtalen förhandlats fram mellan branschens aktörer och att branschen inte upplevt några av de problem som Konkurrensverket beskriver.
Konkurrensverkets analys
Konkurrensverket betonar inledningsvis vikten av en väl fungerande konkurrens och effektiv användning av skattemedel, varefter de beskriver de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling och hur dessa tillämpats i praxis. Kortfattat hindrar dessa principer upphandlande myndighet att genomföra sådana förändringar som innebär att andra anbudsgivare eller anbud hade kunnat godkännas för det fall de ändrade villkoren hade varit angivna i den ursprungliga upphandlingen. Den upphandlande myndigheten måste därför noggrant fastställa upphandlingsföremålet med försiktighet och ange eventuella ändringar i en ändringsklausul.
Kraven som ställs mot bakgrund av de upphandlingsrättsliga principerna är inte beroende av upphandlingsföremålets komplexitet, utan tvärt om menar Konkurrensverket att det i komplexa projekt ställs högre krav på tydlighet, vilket även ska gälla vid upphandling av entreprenader.
Konkurrensverkets uppfattning är att det inte är tillräckligt att det existerar en ändringsklausul, utan bedömningen måste ske utifrån klausulens innehåll. Konkurrensverket menar även att kravet att ange omfattning och art av de ändringar som kan förekomma omfattas av kraven på klarhet, exakthet och tydlighet. Kraven på klarhet, exakthet och tydlighet är högt ställda, eftersom kraven syftar till att upprätthålla de upphandlingsrättsliga principerna.
Bedömningen i analysen landar i samma slutsats som den som presenterades i förslaget tidigare i vår. Konkurrensverket vidhåller med andra ord att ÄTA-bestämmelserna baseras på otydliga begrepp och att det därför inte på ett klart, exakt och tydligt sätt framgår i vilka situationer ÄTA-arbeten kan bli aktuella, dess art eller dess omfattning. Den kritik som framförts om att ÄTA-bestämmelserna måste förstås i relation till kontraktshandlingarna i övrigt avfärdas även eftersom reglerna om ansvar för uppgifter, fackmässighet m m i AB 04 även de saknar en entydig innebörd.
Sammanfattning
Konkurrensverket bedömer i sin analys att bestämmelserna om ÄTA-arbeten i AB 04 kap. 2 §§ 3‑4 inte uppfyller kraven i 17 kap. 10 § LOU. Tillämpning riskerar därmed att leda till att ÄTA-arbeten anses utgöra en otillåten direktupphandling.
Konkurrensverket framhåller dock att slutsatsen inte innebär att ändringar aldrig kan genomföras i ett upphandlat entreprenadkontrakt, utan dels kan bestämmelserna i AB 04 kap. 2 §§ 3–4 kompletteras i avtal, dels kan ändringar vara möjliga genom bestämmelserna om tillåtna ändringar i 17 kap. 9 och 11–14 §§ LOU avseende kompletterande beställningar, oförutsebara omständigheter och ändringar som inte är väsentliga. Tillåtligheten måste dock bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall.
Avslutningsvis ska framhållas att Konkurrensverket alltså inte har släppt det ställningstagande som de ursprungligen hade för avsikt att göra. Den omständigheten att Konkurrensverket i sin analys istället problematiserar frågeställningen bör förstås som att Konkurrensverket tagit del av de synpunkter som inkom och därför valt en mindre skarp formulering. Analysen kommer dock ligga till grund för hur Konkurrensverket kommer behandla frågan inom ramen för sitt tillsynsarbete.
Vill du veta mer om upphandling av entreprenader eller hantering av ÄTA-arbeten under entreprenadtiden?
Lindahl följer såväl den upphandlingsrättsliga som den entreprenadrättsliga utvecklingen i form av lagstiftning, domstolsbeslut och ställningstaganden, och kan vara behjälpliga vid utformning, bedömning och tillämpning av upphandlingsdokument och entreprenadkontrakt. Vi ger även rådgivning inför och under diskussioner som rör LOU och de svenska standardavtalen på ett generellt plan. Om intresse finns har vi även möjlighet att ta fram utbildningar och seminarier rörande LOU och entreprenadrätten. Du är varmt välkommen att kontakta oss på nedanstående kontaktuppgifter.
