En avgörande del av Sveriges omställning för att nå nettonollutsläpp år 2045 är att öka produktionen av fossilfria energikällor. En del i detta kommer att vara utveckling och ökad produktion av vätgas. Eftersom vätgasproduktion är ett nytt område finns det möjligheter att vara tidigt ute och därmed få ett försprång på marknaden. Lagstiftningen är i ett utvecklingsskede på såväl EU-nivå som i Sverige, detta innebär att det är komplext att identifiera vilka regler som är tillämpliga för ett vätgasprojekt. Det räcker därför inte heller med att följa nuvarande lagstiftning, för att framtidssäkra sin verksamhet måste företag och andra inblandade aktörer också vara proaktiva och göra bedömningar om framtida regelutveckling. Utvecklingen av vätgasprojekt och det snabba behovet av omställning ökar också behovet av samarbete mellan olika privata och offentliga aktörer.
Vätgas får en allt större roll i EU:s och Sveriges klimat- och energiomställning. Detta eftersom vätgasen har stor potential när det gäller att minska koldioxidutsläppen inom olika branscher och sektorer. Vätgas är inget eget energislag men den kan användas som energibärare när den ersätter fossila bränslen som gas eller olja. Fossilfri vätgas kan också användas inom transportsektorn och industrin för att fasa ut fossila bränslen och råmaterial. Vätgasen har även en viktig roll vid tillverkning av olika bränslen till flyg, sjöfart och andra långa och tunga transporter, samt produktion av ammoniak och konstgödsel. Det som ses som den främsta möjligheten med vätgas är minskade koldioxidutsläpp, men även systemflexibilitet tack vare vätgasens energilagringsförmåga.
Vätgas kan produceras genom elektrolys från förnybar el som spjälkar vatten, från reformering av fossila bränslen (naturgas, kol), biomassa (fast biobränsle, organiskt avfall, biogas) eller förgasning.
Det är idag flera stora vätgasprojekt på gång. Ett av de största är projektet HYBRIT, världens första pilotanläggning för produktion av fossilfritt stål – som är ett samarbete mellan stålföretaget SSAB, gruvbolaget LKAB och Vattenfall.
Eftersom utvecklingen för vätgasproduktion befinner sig i ett tidigt skede finns det ett antal hinder som motverkar vätgasens snabba framväxt. Dessa hinder beror bland annat på att nuvarande reglering av tillståndsprövning inte är anpassad till vätgasprojekt. Tillståndsprövningar enligt miljöbalken tar också lång tid, särskilt när det är fråga om ny teknik. Andra hinder är bristande kunskap hos myndigheter och konkurrens med andra energislag om finansiering.
Såväl inom EU som Sverige finns ett stort fokus på att möjliggöra vätgasutvecklingen och identifiera och göra de regeländringar som krävs för att främja utbyggnaden. Som ett led i detta arbete lämnade regeringen i mars 2023 ett uppdrag till Energimyndigheten att samordna arbetet med vätgas i Sverige, läs mer här.
Även om utvecklingen av den rättsliga regleringen av finansiering, produktion och hantering av vätgas är i ett tidigt skede pågår i detta nu planering och genomförande av vätgasprojekt. För dessa projekt är det den nuvarande lagstiftningen som måste efterlevas men det är också viktigt att företag och finansiärer tar hänsyn till kommande regeländringar. I denna artikel beskriver vi de juridiska frågeställningar som aktualiseras i ett vätgasprojekt, kopplat till finansiering, markåtkomst och miljötillstånd, samt vilka typer av avtal som kan aktualiseras för företag och offentliga aktörer inför och under ett sådant projekt.
Finansiering och EU:s taxonomi
Ett av hindren för framdrift av vätgas är osäkerheten i finansieringen. Ett steg i rätt riktning för att öka den offentliga finansieringen är att EU-parlamentet och rådet i april 2022 ingick en överenskommelse om att fasa ut EU-finansiering till naturgasprojekt och att omdirigera pengar till vätgasinfrastruktur, kolavskiljning och lagring i stället.
Även i Sverige har offentliga medel frigjorts för satsningar på vätgas bland annat genom ”klimatklivet” som är ett stöd till investeringar som minskar utsläppen av koldioxid och andra växthusgaser. Stödet kan sökas från Naturvårdsverket av företag, kommuner, regioner och organisationer i hela Sverige.
Den 8 juli 2020 presenterade Europeiska kommissionen två meddelanden om EU-strategier för energisystemintegration respektive vätgas. Strategierna kompletterar varandra och syftar till att lägga grunden för ett energisystem som bidrar till en klimatneutral och konkurrenskraftig ekonomi. I vätgasstrategin redogör EU-kommissionen för en färdplan mot 40 GW produktionskapacitet av vätgas från förnybar el till 2030. Strategin innehåller också en investeringsagenda och åtgärdsförslag för att nå ökad produktion och efterfrågan på vätgas, samt en plan för utformning av ramverk för infrastruktur och marknadsregler. I strategin aviseras ett flertal revideringar av befintlig EU-lagstiftning för att den ska anpassas till vätgas.
För finansiering eller främjande av vätgasrelaterade projekt finns idag ett flertal nationella- och EU-stöd som komplement till privat kapital. Vilka möjligheter som finns att lämna stöd styrs av EU-rättsliga och svenska regler. Om ett vätgasprojekt inte uppfyller reglerna kan det inte få statsstöd, något som många av dessa projekt räknar med i sin ekonomiska kalkyl då det ofta handlar om storskaliga satsningar med nya tillämpningar.
Även om det från företagens och investerarnas sida är välkommet med statligt stöd är det viktigt att säkerställa att stödet inte utgör ett så kallat otillåtet statsstöd. Om det senare visar sig att det inte varit tillåtet riskerar mottagaren att bli återbetalningsskyldig. Det är därför viktigt att både stödgivaren – staten, kommunen eller annat offentligt organ – och stödmottagaren säkerställer att medfinansieringen har stöd i lagar och förordningar.
Fastighetsrättsliga frågor
Även andra frågor kan komma att aktualiseras med anledning av anläggandet av ny vätgasproduktion. Det kan till exempel vara att mark behöver tas i anspråk eller att dispens från strandskyddet blir nödvändigt.
Vid etablering av nya verksamheter krävs det normalt att kommunen antar en ny detaljplan. En väsentlig del i arbetet med vätgasprojektet kommer då bli att säkerställa att detaljplaneringen och den kommande prövningen samordnas. Detta kan exempelvis ske genom att planen tar hänsyn till planerade transportvägar. Bullerutredningar, naturvärdesinventeringar och geotekniska utredningar kan också användas inom ramen för både planarbetet och tillståndsprövning enligt miljöbalken.
Det kan även handla om att en kommun ska upplåta mark eller att ett företag ska påbörja byggnation inom en viss tid. Det är då viktigt att genom avtal säkerställa att vardera parten kommer fullgöra sina skyldigheter.
Tillståndsprövning enligt miljöbalken och hantering av olycksrisker
Både när det gäller produktion, lagring och distribution av vätgas saknas hantering av detta i befintliga miljörättsliga regelverk. De regelverk som finns idag är inte heller uppdaterade utifrån ett säkerhetsperspektiv. Riskhänsyn ska tas vid såväl prövning av miljöfarlig verksamhet som vid prövning enligt lagen om brandfarliga och explosiva varor. För vätgas är dessa risker i hög grad sammanfallande.
En anläggning för vätgasproduktion omfattas av definitionen av miljöfarlig verksamhet. Detta medför att tillståndskrav kan finnas direkt i miljöprövningsförordningen. I nuläget finns det ett antal prövningspunkter i framför allt kap. 12 och 21 i miljöprövningsförordningen som skulle kunna aktualiseras för vätgasanläggningar. Vilka som är relevanta behöver alltid avgöras från fall till fall eftersom det är tekniken för produktion som är avgörande. Eftersom vätgasproduktion i sig omfattas av definitionen av miljöfarlig verksamhet kan en verksamhetsutövare ansöka om frivilligt tillstånd alternativt förbjudas att bedriva den aktuella verksamheten innan tillstånd sökts.
Det kan också vara så att en vätgasproduktion planeras inom ramen för en befintlig industri. I sådana fall behöver det utredas om de förändringar av verksamheten som den planerade vätgasproduktionen innebär medför krav på ändring av det befintliga tillståndet, en ny tillståndsansökan eller om det räcker med en ändringsanmälan.
Vätgasproduktion och lagring omfattas i princip alltid av Sevesolagen. Denna lag reglerar åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor. Eftersom verksamheten omfattas av denna lagstiftning så behöver ett samråd enligt miljöbalken också täcka in frågan om hur allvarliga kemikalieolyckor till följd av verksamheten ska kunna förebyggas och begränsas.
Så snart det finns krav på tillståndsprövning måste bestämmelserna i miljöbalken om miljöbedömning efterlevas. Det betyder att samråd måste genomföras med myndigheter och enskilda. Samrådsprocessen och det efterkommande arbetet med att ta fram miljökonsekvensbeskrivning och senare tillståndsansökan och prövning av denna i miljöprövningsdelegationen eller mark- och miljödomstolen är tidskrävande. Det är därför viktigt att ha en tidplan för finansiering och andra parallella prövningar som säkerställer långsiktig finansiering tidigt i projekten. Detta för att ha de ekonomiska förutsättningarna att göra de utredningar som behövs och kunna lägga resurser på miljö- och teknikkonsulter.
Vilka avtalsrättsliga frågor kan aktualiseras?
Frågor som kan uppstå när enskilda aktörer ingår avtal med det offentliga – exempelvis en kommun – är till exempel vem som har kompetens att binda det allmänna, om det ligger inom det allmännas kompetens att över huvud taget ingå avtalet samt vilka rättsverkningar som följer av ett kompetensöverskridande. Hänsyn måste även tas till att det allmänna som avtalspart har särskilda maktbefogenheter. Hit hör till exempel dess befogenhet att utöva tvång samt möjligheten att ändra förutsättningarna för avtal genom lagstiftning eller särskilda beslut. Detta inverkar såväl på utrymmet för att ingå avtal som på avtalens rättsverkningar och kan få till följd att ett avtal som mellan två enskilda parter skulle ha varit bindande, får andra rättsverkningar när det offentliga är den enskildes motpart. Avtal som ingås med det allmänna utgör också som huvudregel allmänna handlingar, vilket innebär att avtalsinnehållet blir offentligt.
Vidare kan gränserna ofta vara flytande vad gäller huruvida det rör sig om ett rättsligt bindande avtal eller om det i själva verket rör sig om en förvaltningsrättslig reglering. Avtal med mer eller mindre offentligrättsliga inslag måste därför bedömas enligt de offentligrättsliga regler som påverkar mellanhavandet mellan parterna.
Samarbeten och finansiering
Vätgasetableringar är omfattande, komplexa och utmanande projekt som ofta kräver finansiering, sakkunskap och projektledning från flera parter. Vätgasetableringsprojekt är därför särskilt lämpliga för samarbete genom aktiebolag, s.k. joint ventures.
I en sådan samarbetsstruktur äger de inblandade parterna aktier i ett gemensamt aktiebolag och reglerar sitt samarbete i ett joint venture-avtal. I avtalet kommer parterna överens om bl.a. hur bolaget och projektet ska finansieras, hur samarbetet ska drivas och vilka roller respektive part ska ha i bolaget och etableringsprojektet samt hur parterna säkerställer att projektet kan drivas vidare om det uppstår oenigheter mellan parterna (s.k. dead lock-situationer). Beroende på förutsättningarna för det aktuella projektet är det särskilt viktigt att utreda konkurrensrättsliga aspekter av samarbetet, samt att säkerställa att samtliga samarbetsparter delar grundläggande värderingar om bl.a. antikorruption och affärsetik.
Vad kan Lindahl bistå med i ett vätgasprojekt?
Att verka inom ett område som är i ett uppstartsskede är alltid en utmaning men också en möjlighet. Det vi kan bidra med genom vår juridiska expertis är bl.a. att lämna råd om vilka tillstånd enligt miljöbalken och annan lagstiftning som ska sökas, upprättande av nyttjanderättsavtal och andra markåtkomstavtal samt avtal för finansiering och planering så att finansieringen täcker samtliga steg som vätgasprojektet kräver för att kunna påbörjas. Vi har därutöver omfattande och mångårig erfarenhet av komplexa samarbeten och projekt inom energisektorn och vet både vilka frågeställningar som kan leda till verkliga problemsituationer och hur dessa kan lösas.
Vår juridiska rådgivning kan också vara att vi bistår med rådgivning om EU:s taxonomiförordning, säkerställer att det finns förutsättningar för statsstöd och minimerar risken för återbetalningsskyldighet. Vi har också omfattande erfarenhet av tillståndsprövningar för miljöfarlig verksamhet, vattenverksamhet och Sevesoverksamheter. Detta innebär att även om vätgasprojekten än så länge rör sig i en oreglerad tillståndsprövning så har vi rätt kunskap och erfarenhet för att kunna manövrerar stora och komplexa prövningar.
