Efter ett skiljeförfarande som pågått i närmare sju år meddelades i somras slutlig skiljedom i målet mellan byggjätten Peab och Unibail-Rodamco-Westfield om entreprenaden Mall of Scandinavia. Skiljedomen väcker en hel del frågor och i denna artikel, som är den första i en serie artiklar som kommer att behandla olika delar av skiljedomen, behandlar vi entreprenörens krav på ersättning för ÄTA-arbeten. Tvistefrågan är intressant eftersom skiljenämnden haft att pröva dels hur ÄTA-arbeten ska prissättas, dels vilket beviskrav som ska gälla. I målet var det ostridigt att beställning av ÄTA-arbeten hade skett enligt ett beställningsformulär med angivande av alternativet ”överenskommelse om fast pris baserat på detaljkalkyl”. Parterna hade dock inte lyckats träffa överenskommelse om fast pris för de tvistiga ÄTA-arbetena och frågan som aktualiserades var då enligt vilken princip ersättning skulle utgå för dessa ÄTA-arbeten.
Standardavtalet ABT 06 gäller för den aktuella entreprenaden och är därför föremål för bedömning i skiljedomen. Det följer av ABT 06 att entreprenören är såväl berättigad som skyldig att utföra av beställaren föreskrivna ÄTA-arbeten. Rättigheten innebär att beställaren inte får anlita någon annan för att utföra ÄTA-arbetena under entreprenadtiden. Skyldigheten att utföra ÄTA-arbeten innebär att entreprenören är skyldig att utföra arbeten som faller inom ABT 06 definition av ÄTA-arbeten för det fall beställaren vill ha dessa utförda.
Frågor kring ÄTA-arbeten uppkommer vanligtvis i samband med beräkningen av entreprenörens ersättning för utförda arbeten, särskilt när ersättningsförutsättningarna skiljer sig åt mellan kontraktsarbeten och ÄTA-arbeten. Två vanligt förekommande ersättningsformer för entreprenader är fast pris eller löpande räkning enligt självkostnadsprincipen. Även i entreprenader som ersätts med fast pris är det vanligt förekommande att ÄTA-arbeten ersätts på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen när parterna inte har kommit överens om särskilda debiteringsnormer.
I skiljeförfarandet krävde entreprenören ersättning med över två miljarder kronor för bl.a. kontraktsarbeten, ÄTA-arbeten samt vissa merkostnader. Beställaren bestred kravet och yrkade för egen del ersättning med omkring 900 miljoner kronor för bl.a. fel och vite. Enligt skiljedomen tillerkändes entreprenören ca 930 miljoner kronor och beställaren ca 60 miljoner kronor.
Beställaren har klandrat skiljedomen och Svea hovrätt har beslutat om inhibition, vilket innebär att skiljedomen inte får verkställas.
Ersättning enligt självkostnadsprincipen
Ersättning enligt självkostnadsprincipen regleras ABT 06 kapitel 6 §§ 9–10, en reglering som i teorin verkar enkel och ekonomisk genom att beställaren betalar vad det kostar med ett på förhand bestämt påslag. Den praktiska tillämpningen av bestämmelsen tenderar dock att bli komplicerad när teori möter verklighet. Självkostnadsprincipen i entreprenadprojekt ställer stora krav på såväl entreprenören som beställaren. Entreprenören ska redovisa och styrka sina kostnader och beställaren ska granska denna redovisning och ta ställning till om redovisade kostnader är ersättningsgilla.
Vad gäller rätten till ersättning har entreprenören bevisbördan för att kostnaden är hänförlig till entreprenaden samt att entreprenören lagt ned det arbete som fakturerats beställaren. Det anses rimligt att entreprenören har bevisbördan eftersom denne, till skillnad mot beställaren, arbetar med dagbok, tidssedlar, bokföring av kostnader m.m. och har unik insikt i och kontroll över driften av entreprenaden. Det innebär också att entreprenören har bättre möjligheter att säkra bevisning om kostnader och relevanta omständigheter än vad beställaren har. För att bevisbördan ska anses uppfylld krävs att entreprenören ska kunna styrka påståendena.
För den här artikeln är det av intresse att skiljenämnden meddelade en särskild skiljedom och på ett principiellt plan prövade frågan om hur det aktuella entreprenadkontraktet ska tolkas avseende prissättning av tvistiga ÄTA-arbeten.
Av entreprenadkontraktet framgår bl.a. att entreprenören i första hand ska presentera en detaljerad kalkyl som underlag för avtal om fast pris för ett ÄTA-arbete. Om överenskommelse om fast pris inte träffas ska istället självkostnadsprincipen i ABT 06 tillämpas för ersättning av ÄTA-arbetet.
Tvistiga ÄTA-arbeten
Som tidigare nämnts var det ostridigt att beställning av ÄTA-arbeten hade skett enligt ett beställningsformulär med angivande av alternativet ”överenskommelse om fast pris baserat på detaljkalkyl”. Parterna hade dock inte lyckats träffa överenskommelse om fast pris för de tvistiga ÄTA-arbetena och frågan som fördes på tal var då enligt vilken princip ersättning skulle utgå för dessa ÄTA-arbeten.
Entreprenören gjorde gällande att priset skulle vara fast baserat på de kalkyler som tagits fram och menade att skiljenämnden, genom en analog tillämpning av 45 § köplagen, skulle fastställa ett skäligt pris för de nu tvistiga ÄTA-arbetena utifrån entreprenörens kalkyler. Därtill gjorde entreprenören gällande att beställaren hade förlorat sin rätt att åberopa självkostnadsprincipen eftersom denna prissättningsprincip åberopades först inför skiljenämnden och inte hade åberopats tidigare.
Beställarens inställning var att eftersom något fast pris inte överenskommits skulle pris bestämmas utifrån löpande räkning och självkostnadsprincipen enligt ABT 06. Det var enligt beställarens uppfattning inte möjligt att tillämpa köplagen analogt eftersom entreprenadkontraktet reglerar prissättning av ÄTA-arbeten.
I den särskilda skiljedomen fastställde skiljenämnden att självkostnadsprincipen skulle tillämpas när någon överenskommelse om fast pris inte hade träffats mellan parterna. Ställningstagandet motiverades med att parternas ÄTA-rutiner inte hade inneburit någon förändring av bestämmelserna i kontraktshandlingarna. Det fanns inte heller något stöd i parternas kontrakt för att beställaren skulle vara förhindrad att i skiljemålet påkalla tillämpning av självkostnadsprincipen om parterna inte hade enats om fast pris.
Sänkt beviskrav
Den särskilda skiljedomen följdes upp av en slutlig skiljedom drygt två år senare. I den slutliga skiljedomen inledde nämnden med att konstatera dels att det råder fri bevisprövning vid bedömning av vilken kostnad entreprenören haft för ÄTA-arbete, dels att bevisprövningen inte är begränsad till en viss typ av underlag, såsom fakturor, dagböcker och tidssedlar. Därtill fastställde skiljenämnden att ett lägre beviskrav än styrkt ska gälla för entreprenören. Det lägre beviskravet motiverades med att beställarens agerande, att först i skiljemålet åberopa självkostnadsprincipen för tvistiga ÄTA-arbeten, har medfört att entreprenören inte säkrat bevisning om sina självkostnader.
Till stöd för sitt ÄTA-krav redovisade entreprenören bl.a. hur kravet fördelade sig på olika kalkylposter. Beställaren bestred entreprenörens krav och invände, i huvudsak, att entreprenören inte hade redovisat och styrkt sina självkostnader. Därtill gjorde beställaren gällande att skiljenämnden saknade behörighet att genom avtalskomplettering eller billighetsprövning bestämma annat pris än pris baserat på självkostnadsprincipen.
Skiljenämnden har sammanfattat sin bedömning för respektive ÄTA-krav i domskälen. Av intresse i detta sammanhang är att skiljenämnden i viss utsträckning gjort bedömningen att entreprenören, trots bevislättnad, inte har presenterat tillräcklig bevisning för hela ÄTA-kravet. För ett antal kostnadsposter har skiljenämnden dock ansett att entreprenörens detaljkalkyler utgör tillräckligt bevis för den kostnad som entreprenören påstått sig ha haft.
Självkostnadsprincipen i gungning
Skiljedomen väcker en hel del frågor. En av frågorna avser självkostnadsprincipens vara eller icke vara. Efter att ha läst den särskilda skiljedomen, där skiljenämnden fastställer att prissättning av tvistiga ÄTA-arbeten ska ske enligt självkostnadsprincipen, finns inget tvivel. Men det är när man läser vidare i den slutliga skiljedomen som man anar att skiljenämndens slutsatser (i vart fall om de står sig) kan ha satt självkostnadsprincipen i gungning. I den slutliga skiljedomen gör skiljenämnden nämligen en ganska kraftig förskjutning i vad som får anses utgöra en självkostnad, vilket vi återkommer till senare i artikeln.
I det nu aktuella skiljemålet har parterna träffat ett avtal som förenklat innebär att om inte parterna kan enas om ett fast pris för ÄTA-arbeten så ska självkostnadsprincipen tillämpas. Denna typ av reglering är vanligt förekommande i entreprenadavtal och entreprenören bör därmed vara van vid att hantera prissättning och redovisning av ÄTA-arbeten på detta sätt. Regleringen innebär att entreprenören fram till dess att det finns en överenskommelse om fast pris bör redovisa ÄTA-arbeten i enlighet med självkostnadsprincipen. En entreprenör som inte hanterar redovisningen på detta sätt tar – givet den tydliga avtalsreglering som finns – en uppenbar risk att inte få ersättning för ÄTA-arbetet. Enligt vår uppfattning är det naturligt att det är entreprenören som får stå risken för det fall redovisningen är bristfällig.
Majoriteten i skiljenämnden har dock givit uttryck för en annan uppfattning. Skiljenämnden har i den särskilda skiljedomen konstaterat att båda parterna under entreprenadtiden varit av uppfattningen att fast pris grundat på överenskommen kalkyl ska tillämpas avseende de tvistiga ÄTA-arbetena. Därefter har skiljenämnden angett ”Om det inte längre skulle vara fast pris på kalkylbasis, därför att det visat sig att parterna inte slutligt kunde komma överens om fast pris trots att beställning skett på sådan grund, skulle man kunna förvänta att detta då kommit till klart uttryck genom att [beställaren] påkallat att prissättning istället ska ske enligt självkostnad”. Vidare har skiljenämnden konstaterat att beställarens passivitet (att inte informera entreprenören om innehållet i parternas avtal) inte är tillräcklig för att beställaren ska ha förlorat rätten att åberopa självkostnadsprincipen, men nämnden har ändå ansett att förhållandena är sådana att de ska medföra ett sänkt beviskrav för entreprenören.
Avslutande reflektioner
Skiljenämndens inställning är mycket märklig och innebär – något tillspetsat – att beställaren ålagts en skyldighet att informera entreprenören om innehållet i parternas avtal, vid äventyr av att entreprenören annars kan komma i åtnjutande av ett sänkt beviskrav. Varför skiljenämnden anser att en sådan upplysningsskyldighet är nödvändig framgår inte. Utgångspunkten är generellt den motsatta och vardera part förutsätts ha kännedom om innehållet i parternas avtal. Vi har svårt att se vad som är så utmärkande i den nu aktuella situationen att det finns skäl att avvika från den utgångspunkten.[1] Vi ställer oss därmed också frågande till varför beställarens underlåtenhet att informera om innehållet i parternas avtal (dvs. att prissättning ska ske enligt entreprenörens självkostnad) ska medföra att entreprenören medges en bevislättnad. Som vi redan angivit är vår uppfattning att det är entreprenörens risktagande att inte föra en redovisning enligt självkostnadsprincipen som medfört att entreprenören inte kan redovisa sina självkostnader. Ett sådant risktagande gör inte entreprenören skyddsvärd – snarare tvärtom – och det borde inte föreligga några skäl att tillämpa något annat beviskrav än styrkt avseende självkostnaderna.
Det sänkta beviskravet som skiljenämnden därefter tillämpar för att pröva vad som utgör en ersättningsgill självkostnad, medför att entreprenören (i vissa fall) kan ha tillerkänts ersättning på grundval av underlag som överhuvudtaget inte utgör stöd för självkostnaden. Det är bland annat fråga om underlag i form av kalkyler. En kalkyl är en i förväg utformad uppskattning av vad något kommer att kosta och per definition kan en kalkyl därmed inte utgöra bevis för en självkostnad. Inte ens med förevändningen om fri bevisprövning och ett sänkt beviskrav bör det, enligt vår uppfattning, vara möjligt att med stöd av en kalkyl få ersättning för självkostnaden. Det ska dock framhållas att det av domskälen inte är möjligt att utläsa i vilken omfattning kalkyler har lagts till grund för beställarens ersättningsskyldighet.
Sammanfattningsvis lämnas läsaren av domen med en mängd frågor och väldigt lite vägledning kring hur parter ska agera för att undvika att hamna i den här typen av tvister i framtiden. Ett syfte med självkostnadsprincipen är att det ska vara förutsägbart för parterna vad som utgör en ersättningsgill kostnad. Av principen följer också att om entreprenören kan visa underlag (t.ex. en faktura) för sin självkostnad så ska ersättning utgå. Skiljenämndens tillämpning av självkostnadsprincipen är inte förutsägbar och det går inte att bedöma vad som ansetts utgöra tillräckliga underlag för självkostnaden. Resultatet av de av skiljenämnden tillämpade bevislättnaderna har dessutom medfört att självkostnadsprincipen urholkats.
Det ska i sammanhanget framhållas att skiljedomen inte är en rättskälla och att den dessutom är klandrad, vilket innebär att den eventuellt inte kommer att stå sig. Det går därmed inte att dra några långtgående slutsatser baserat på den. Skiljeförfarande är dock en vanligt förekommande tvistlösningsmekanism för entreprenadtvister av den här storleken och skiljedomarnas uppfattning om hur självkostnadsprincipen ska tillämpas kan få betydelse för skiljedomares bedömningar i andra entreprenadtvister. Det är dessutom tre ansedda och välmeriterade skiljedomare som har dömt i målet och det är för parter och ombud verksamma inom entreprenadrätten av intresse att läsa och följa upp vad som händer med skiljedomen.
[1] Denna uppfattning har även den skiljaktige skiljedomaren.
