Den 30 januari 2023 meddelade förvaltningsrätten dom i det uppmärksammade ärendet avseende Konkurrensverkets tillsynsbeslut mot Domstolsverket, se Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 35322-21. Förvaltningsrätten gjorde bedömningen att Domstolsverket, genom att ingå avtal med en fastighetsägare och kommande hyresvärd för uppförande av en ny domstolsbyggnad, hade genomfört en otillåten direktupphandling. Detta trots att byggentreprenaden och med den förenade konsulttjänster skulle upphandlas enligt LOU.
Enligt förvaltningsrättens bedömning var samtliga avtal i parternas samarbete sammanlänkade och beroende av varandra på ett sådant sätt att det inte var möjligt att undanta vissa delar från upphandlingen. Hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU var därmed inte tillämpligt.
Förvaltningsrättens dom överklagades till kammarrätten som avgjorde målet den 17 april 2023, se Kammarrätten i Stockholm mål nr 803-23. Olyckligtvis blev de frågor som behandlades i förvaltningsrättens dom dock aldrig föremål för prövning, eftersom kammarrätten gjorde bedömningen att Konkurrensverkets tillsynsbeslut inte var överklagbart. Enligt 41 § förvaltningslagen får ett beslut endast överklagas om beslutet kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt. Kammarrätten menade härvid att aktuellt tillsynsbeslut visserligen utgjorde kritik mot Domstolsverket, men att det inte var förenat med något förbud, krav på åtgärder eller föreläggande. Kammarrätten upphävde därför förvaltningsrättens dom, och lämnade övriga frågor i målet okommenterade.
På aktuellt tema ska även ytterligare ett mål som initierats av Konkurrensverkets tillsyn nämnas, se Förvaltningsrätten i Luleå mål nr 1638-21. I det aktuella målet hade Bodens kommun sålt en fastighet till en hyresvärd som skulle genomföra underhållsarbeten och hyresgästanpassningar och sedermera hyra ut fastigheten till kommunen. Upplägget innefattade ett överlåtelseavtal, köpebrev och ett hyresavtal. Värt att notera är att fastigheten överläts till ett värde om 31 miljoner kronor och att hyresavtalet innehöll ett åtagande om att hyresvärden skulle genomföra aktuella underhållsarbeten och hyresgästanpassningar till ett värde om 69 miljoner kronor. Konkurrensverket ansökte om upphandlingsavgift och gjorde gällande att upplägget innehöll ett kontrakt om en byggentreprenad. Förvaltningsrätten gick på Konkurrensverkets linje och gjorde sammanfattningsvis bedömningen att avtalen sammantaget utgjorde ett byggentreprenadkontrakt och att transaktionen i dess helhet därför skulle omfattas av LOU.
Även i detta fall överklagades domen till kammarrätten, se Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1044-22. Olyckligtvis blev de frågor som behandlades i förvaltningsrättens dom inte heller i detta fall föremål för prövning, eftersom kammarrätten gjorde bedömningen att Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift inte hade kommit in i rätt tid. Enligt 21 kap. 7 § andra stycket LOU ska en ansökan om upphandlingsskadeavgift, om ingen leverantör ansökt om överprövning av avtalets giltighet, ha inkommit till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Kammarrätten menade härvid att tidsfristen började löpa genom undertecknande av överlåtelseavtalet, och till skillnad från förvaltningsrättens bedömning inte när samtliga avtal som ingick i transaktionen undertecknats. Kammarrätten upphävde därför även i detta fall förvaltningsrättens dom, och lämnade övriga frågor i målet obesvarade.
Kommentarer
Kammarrättens domar lämnar, på motsvarande sätt som övrig ny praxis på området, fler frågor än svar och det är fortsatt oklart när och om upphandlande myndigheter kan tillämpa hyresundantaget i situationer där myndigheten önskar hyra lokaler som ska uppföras eller anpassas utifrån myndighetens krav. Härvid ska särskilt nämnas Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 9369-21 respektive 9370-21, vilka har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen (se mål nr 6858-22 och 6859-22). Högsta förvaltningsdomstolen har per dagens datum ännu inte tagit ställning i frågan om prövningstillstånd. Det finns dock som sagt fortsatt ett stort behov av klargöranden på området, och vi tror och hoppas därför att frågorna kommer tas upp till prövning.
