För upphandlingar som påbörjats efter juli 2022 är regleringen om preklusion i 20 kap. 5 b § LOU/LUF tillämplig. Bestämmelsen innebär att en leverantör inom tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten ska ange de omständigheter som leverantören åberopar till grund för sin talan. Omständighet som leverantören åberopar efter tre veckors-fristen får endast beaktas av förvaltningsrätten om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Kammarrätten i Jönköping har genom sin dom den 3 oktober 2023 i mål nr 1791-23 kommit med välkommen vägledning avseende hur preklusionsfristen ska tolkas och tillämpas i praktiken.
Bakgrund till målet
En leverantör ansökte om överprövning av en kommuns upphandling av disk- och spoldesinfektorer. Bolaget gjorde gällande att vinnande anbud inte uppfyllde obligatoriska krav och att en ny utvärdering skulle göras, varvid vinnande leverantörs anbud inte skulle beaktas.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade i sin bedömning att en förutsättning för att rätten ska besluta om ingripande mot en upphandling är att en felaktighet i upphandlingen medfört att sökanden lidit eller kan komma att lida skada. Det åligger leverantören som ansöker om överprövning att på ett tydligt sätt ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på.
Förvaltningsrätten bedömde vidare att klagande leverantör först efter att preklusionsfristen i 20 kap. 5 b § LOU löpt ut anfört att denne lidit skada till följd av brister i upphandlingen samt inte framfört några skäl för varför dessa omständigheter skulle beaktas efter att fristen har passerat. Uppgifterna beaktades därför inte av förvaltningsrätten.
Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning utan att pröva målet i sak.
Kammarrättens bedömning
Leverantören överklagade domen till kammarrätten och gjorde i första hand gällande att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak. Leverantören menade att denne inom preklusionsfristen anfört på vilket sätt leverantören lidit skada och att leverantören i sitt senare yttrande endast utvecklat sin talan (utan att anföra någon ny grund eller omständighet för ansökan).
Kommunen motsatte sig överklagandet.
Kammarrätten anförde i sin bedömning att det inte är tillräckligt att inom preklusionsfristen endast ange att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, utan att det av åberopade omständigheter framgår på vilket sätt. För det fall leverantören konkretiserar sin skada först efter fristens utgång ska det anses utgöra nya omständigheter som endast får beaktas om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheterna tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.
Kammarrätten gjorde därefter en sammantagen bedömning av de uppgifter och handlingar som leverantören bifogat till sin ansökan om överprövning. Kammarrätten ansåg att leverantören anfört vilka brister i upphandlingen som låg till grund för ansökan om överprövning, på vilket sätt leverantören ansåg att upphandlingen skulle rättas alternativt göras om samt att bolaget lidit skada på grund av den aktuella tilldelningen.
Mot bakgrund av ovanstående upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning.
Analys
Kammarrätten har klargjort att det inte är tillräckligt för leverantören att enbart anföra att man har lidit skada på grund av brister i upphandlingen i allmänhet, utan att leverantören måste konkretisera på vilket sätt detta har skett inom den aktuella preklusionsfristen. Kammarrätten uttalade sig specifikt i fråga om skaderekvisitet, men detsamma bör gälla samtliga omständigheter som en leverantör åberopar till grund för sin talan. Detta med hänsyn till att preklusionsbestämmelsen är allmänt hållen och omfattar samtliga omständigheter som en leverantör åberopar, vilket också bekräftas av förarbetena (se prop. 2021/22:120 s. 85). Det innebär att en leverantör inte heller enbart kan göra gällande att en upphandling strider mot en viss bestämmelse i LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna och först efter att fristen gått ut utveckla vad felet faktiskt består i. Detsamma gäller om en leverantör anser att ett anbud ska förkastas. Då är det viktigt att redan inledningsvis konkretisera vari felet ligger och på vilken grund som anbudet ska förkastas.
I det aktuella målet blir det tydligt att det kan uppstå svåra gränsdragningsfrågor om en leverantörs tillkommande argumentation enbart är en utveckling och/eller förtydligande av redan anförda omständigheter eller om det är fråga om nya omständigheter. Det är leverantören som har ansvaret för att denne på ett tillräckligt konkret sätt anfört samtliga omständigheter inom preklusionsfristen. Detta gäller även om förvaltningsrätten medgett anstånd, vilket kan uppfattas som ett relativt tungt ansvar för den enskilde leverantören. Om leverantören först efter fristens utgång anför nya omständigheter är det vidare leverantörens ansvar att anföra skäl för att de nya omständigheterna ändå ska beaktas. Det är således leverantörens eget ansvar att dels åberopa omständigheter i tid, dels efter preklusionsfristens utgång anföra eventuella skäl för att en åberopad ny grund ändå ska beaktas. För att inte riskera att förlora möjligheten att få sin talan prövad i dess helhet bör leverantörer därför inte avvakta med att anföra grunder för sin ansökan om överprövning till efter att tre-veckors fristen löpt ut.
Det är dock även värt att notera att kammarrätten gjorde en sammantagen bedömning av de uppgifter och handlingar som leverantören bifogat sin ansökan och menade att leverantören fick anses ha anfört omständigheter hänförliga till skada inom fristen. Det indikerar att en leverantör ändå kan anses ha anfört omständigheter på ett tillräckligt konkret sätt även om leverantören initialt inte formulerat sin talan i exakta ordalag, så länge omständigheterna kan anses framgå av ansökan. Kammarrättens bedömning i denna del rimmar väl med förarbetena som anger att det bör finnas ett förhållandevis stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan.
Sammanfattningsvis kan kammarrättens dom anses ge uttryck för den intresseavvägning som lagstiftaren har gjort vid införandet av preklusionsregeln. Det finns ett starkt intresse av att överprövningsmål kan avgöras så skyndsamt som möjligt samtidigt som detta inte får ske på bekostnad av rätten till ett effektivt rättsmedel, det vill säga en leverantörs rätt att få en upphandlande myndighets beslut prövat.
Det är välkommet med vägledande rättspraxis avseende preklusionsfristen i överprövningsmål då det sannolikt kommer bli vanligare att frågor om preklusion ställs på sin spets inom ramen för överprövningsprocesser.
