Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) konstaterar i ett nytt avgörande att det är tillåtet att ställa upp ett obligatoriskt krav som förbjuder negativa delpriser. Enligt HFD hindrar ett sådant krav inte anbudsgivarna från att konkurrera med låga priser ner till noll kronor, och strider därför inte mot likabehandlingsprincipen. Eftersom skälet till att kravet tillämpades var att motverka osund strategisk prissättning och inte att möjliggöra ett förkastande av låga anbud ansåg HFD att den upphandlande myndigheten inte hade en skyldighet att låta anbudsgivaren förklara det låga priset i enlighet med reglerna om onormalt låga anbud.
Bakgrund
En upphandlande myndighet genomförde upphandling av gång- och cykelväg. Myndigheten ställde upp ett obligatoriskt krav som innebar att samtliga delpriser skulle överstiga eller som lägst vara noll kronor. Negativa delpriser accepterades således inte. Myndigheten tillämpade en utvärderingsmodell med utvärderingsgrunden lägst pris.
Anbudet som hade den lägsta totalsumman förkastades av den upphandlande myndigheten, då detta innehöll ett negativt delpris. Anbudsgivaren som lämnat anbudet ansökte om överprövning av upphandlingen. Enligt anbudsgivaren innebar det aktuella kravet ett förbud mot att offerera priser under en viss nivå och var därför otillåtet. Den upphandlande myndigheten gjorde gällande att ett krav som innebar ett förbud mot negativa delpriser inte stred mot upphandlingslagstiftningen i de fall anbudsgivarna varit fria att bestämma det totala anbudspriset.
HFD:s bedömning
Frågan som HFD hade att ta ställning till i målet var om det är tillåtet för en upphandlande myndighet att ställa upp ett obligatoriskt krav som förbjuder negativa delpriser.
HFD konstaterar att den upphandlingsrättsliga principen om likabehandling tar sig uttryck bl.a. i leverantörers rätt att konkurrera med sina priser. En leverantör som av olika skäl kan och vill erbjuda ett mycket lågt pris har som en följd av likabehandlingsprincipen normalt sett en rätt att göra detta. HFD har mot denna bakgrund tidigare nått slutsatsen att golvpriser inte är tillåtna (HFD 2018 ref. 50). I stället ska upphandlande myndigheter bedöma låga anbuds tillförlitlighet genom det förfarande som föreskrivs i reglerna om onormalt låga anbud.
HFD förklarar därefter att inte varje inskränkning av möjligheten att fritt prissätta sina anbud kommer i konflikt med likabehandlingsprincipen. I rättsfallet HFD 2020 ref. 24 fann HFD att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa upp ett obligatoriskt krav som innebär att anbud, där priset per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete, kommer att förkastas. Eftersom kravet inte angav någon absolut nedre gräns för hur låga priser som fick offereras hindrade kravet enligt HFD inte leverantörerna från att konkurrera med sina priser. Av detta skäl ansåg HFD inte heller att den upphandlande myndigheten hade en skyldighet att låta leverantören förklara det låga priset enligt reglerna om onormalt låga anbud.
Enligt HFD liknar förbudet mot negativa delpriser ett sådant golvpris som var aktuellt i målet HFD 2018 ref. 50. En avgörande skillnad är dock enligt HFD att golvet i fråga om förbudet mot negativa delpriser är satt till noll kronor. Kravet hindrar därmed inte leverantörerna från att konkurrera med sina priser ner till noll kronor. Motivet till att ställa upp kravet har varit att förhindra att leverantörer genom strategisk prissättning manipulerar utvärderingsmodellen så att det pris som utvärderas framstår som lägre än den faktiska ersättning som kommer utgå vid fullgörandet av kontraktet. Enligt HFD bidrar kravet därmed till att öka transparensen i prissättningen, och är således konkurrensfrämjande snarare än konkurrensbegränsande. På detta sätt är kravet mer likt det krav som behandlats i HFD 2020 ref. 24. HFD bedömde därför att kravet inte strider mot likabehandlingsprincipen.
Vad gäller skyldigheten att låta anbudsgivaren förklara det låga priset enligt reglerna om onormalt låga anbud hänvisar HFD till att kravets syfte har varit att motverka osund strategisk prissättning och inte att ge myndigheten en möjlighet att förkasta onormalt låga anbud. HFD konstaterar att förfarandet som ger anbudsgivaren en möjlighet att förklara det låga priset syftar till att säkerställa att leverantören kan fullgöra kontraktet till det låga priset. Enligt HFD tar detta förfarande således sikte på andra frågor än de som ligger bakom det aktuella priskravet.
Kommentar
Osund strategisk prissättning – och då särskilt i form av onormalt låga anbud – är en verklighet som vi uppfattar att många upphandlande myndigheter upplever som svår att hantera. Förfarandet som ska användas för att hantera ett onormalt lågt anbud uppfattas i många fall som ett trubbigt verktyg. Det finns således en önskan på många håll om att man genom krav i förfrågningsunderlag ska kunna motverka osund och onormalt låg prissättning.
Sedan Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2018 ref. 50 slog fast att golvpriser inte är tillåtna, har frågorna kring gränserna för upphandlande myndigheters prisstyrning varit många. Genom avgörandet HFD 2020 ref. 24 öppnade HFD upp för viss prisstyrning, under förutsättning att leverantörerna inte hindras från att konkurrera med sina priser och att onormalt låga anbud inte automatiskt förkastas.
Nu har HFD i mål nr 766–22 utökat sin praxis på området och slagit fast att det är tillåtet för upphandlande myndigheter att uppställa ett obligatoriskt krav som förbjuder negativa delpriser, dvs. det är tillåtet att ange ett golvpris till noll kronor. Trots att HFD i tidigare praxis sagt nej till golvpriser. HFD motiverar detta nya ställningstagande med att hänvisa till syftet bakom kravställningen. Men oaktat hur man motiverar syftet med kravställningen kvarstår det faktum att ett golvpris begränsar leverantörers möjlighet att konkurrera med sina priser under en given prisnivå. Det är således inte helt lätt att förstå HFD:s resonemang kring gränsdragningen mellan å ena sidan konkurrensbegränsande krav och å andra sidan krav som syftar till att stävja osund strategisk prissättning.
Det ska dock understrykas att avgörandet bör förstås som att det även framöver är förbjudet att förhindra leverantörer att konkurrera med sina priser samt att onormalt låga anbud ska utvärderas i enlighet med det förfarande som föreskrivs i bestämmelserna om onormalt låga anbud.
