I förra månadens nyhetsbrev berättade Lindahl om Kammarrätten i Stockholms och Kammarrätten i Sundsvalls beslut att inte i sak pröva två upphandlingsmål som hade överklagats till respektive domstol.
Även om målen inte prövades i sak – och därmed lämnade frågetecken såvitt avser sakfrågorna – så gav de svar i viktiga frågor om tillsynsbesluts överklagbarhet och fristen för Konkurrensverket att inkomma med en ansökan om upphandlingsskadeavgift. Även denna månad har domstolarna tagit ställning i ett par viktiga upphandlingsrättsliga frågor.
Teleundantaget och intern upphandling (Kammarrätten i Göteborg, mål nr 4018-22)
Halmstads Fastighets AB (HFAB) ingick i januari 2021 två avtal utan föregående annonsering med Halmstads Stadsnät AB (HSAB) om fibernät. Såväl HFAB som HSAB ägs (indirekt) av Halmstads kommun. En annan leverantör ansökte om ogiltigförklaring av avtalen och gjorde gällande att det var fråga om en otillåten direktupphandling. HFAB gjorde gällande att det så kallade teleundantaget och undantaget för intern upphandling var tillämpliga.
När det gäller teleundantaget i 3 kap. 6 § LOU så konstaterar kammarrätten att det inte är tillämpligt, eftersom den upphandlade tjänsten inte syftar till att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Skälet för det är att tjänstens slutkunder är HFAB:s hyresgäster och att tjänsten – eftersom det krävs ett hyresavtal för att använda tjänsten – inte är allmänt tillgänglig.
När det gäller intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ LOU så konstaterar kammarrätten att det så kallade verksamhetskriteriet inte är uppfyllt, eftersom HFAB inte huvudsakligen utför sin verksamhet åt kommunen. Skälet till det är enligt kammarrätten att HFAB bedriver verksamhet mot den privata marknaden och i konkurrens med andra bostadsbolag.
Kommentar
Kammarrätten tillämpar i domen en restriktiv syn avseende möjligheten att ingå avtal utan föregående annonsering med kommunala bolag. Särskilt intressant vad gäller undantaget för intern upphandling är att den avgörande frågan i kammarrättens bedömning om verksamhetskriteriet var uppfyllt inte var om det kontrollerade bolaget bedrev sin verksamhet på uppdrag av kommunen, utan snarare om verksamheten bedrevs i konkurrens med andra aktörer. Även om HFAB i det här fallet bedrev sin verksamhet – kommunal bostadsuthyrning – på uppdrag av kommunen, så ansågs inte verksamheten bedriven för kommunens räkning eftersom HFAB konkurrerar med privata hyresvärdar. Detta trots att det utgör en kommunal skyldighet att sörja för bostäder åt kommunmedlemmarna och att kommunens närvaro på marknaden hade varit lika stor om kommunen hade valt att bedriva sådan bostadsförsörjning i förvaltningsform.
Man skulle också kunna tänka sig ett kommunalt bolag som endast har intäkter från kommunen, exempelvis ett bolag som hyr ut lokaler till kommunen. Även den verksamheten skulle ju bedrivas i konkurrens med andra privata fastighetsbolag, vilket enligt kammarrättens resonemang skulle innebära att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt (trots att bolaget endast har intäkter från kommunen). Ett sådant synsätt snävar således in tillämpningsområdet för intern upphandling avsevärt.
Kontraktets övergripande karaktär (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 7456-22)
Polismyndigheten hade upphandlat ett ramavtal för bärgningstjänster och destruktion. I upphandlingen använde myndigheten en viss modell för beräkning av ersättningen. Under avtalstiden justerades ersättningsmodellen bland annat så att fast pris utgick för ett större område än ursprungligen samt att även själva priserna ändrades.
Kammarrätten konstaterade att ändringarna var väsentliga, framför allt eftersom det framstår som sannolikt att de ändrade villkoren – om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen – skulle medföra att utfallet av utvärderingen hade blivit annorlunda.
Polismyndigheten hade gjort gällande att ändringarna var tillåtna enligt 17 kap. 9 § LOU eftersom de var av mindre värde och inte hade medfört att ramavtalets övergripande karaktär hade ändrats. Kammarrätten ansåg emellertid att de aktuella ändringarna hade medfört en dramatisk förändring av parternas förpliktelser och att det kunde antas att resultatet av den tidigare upphandlingen hade påverkats på ett relevant sätt. Ändringarna hade därför ändrat kontraktets övergripande karaktär och bestämmelsen i 17 kap. 9 § LOU var inte tillämplig, oavsett ändringarnas värde.
Kommentar
Kammarrätten gör i målet intressanta uttalanden om vad som utgör en ändring av ett avtals övergripande karaktär. Kammarrätten bedömer inledningsvis att avtalet är väsentligt ändrat eftersom ändringarna hade kunnat medföra ett annat utfall av utvärderingen. Därefter ska domstolen bedöma om undantagsbestämmelsen avseende tillåtna ändringar av mindre värde är tillämplig. En förutsättning för det är att avtalets övergripande karaktär inte har ändrats. Kammarrätten konstaterar då att avtalets övergripande karaktär har ändrats, eftersom resultatet av den ursprungliga upphandlingen kunde ha påverkats om de ändrade villkoren funnits med från början.
Kammarrätten använder alltså i princip samma kriterier för att avgöra om det överhuvudtaget föreligger en väsentlig ändring, som för att avgöra om den väsentliga ändringen är tillåten enligt en undantagsbestämmelse. Om en sådan tillämpning är korrekt riskerar det att begränsa i vilka situationer undantagsbestämmelserna är tillämpliga.
Även den här domen har dock överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, så förhoppningsvis har vi inom kort ett avgörande från högsta instans också i denna intressanta fråga.
