I vårt nyhetsbrev i april skrev vi om fyra liggande lagförslag på upphandlingsområdet. Några av dessa har nu trätt i kraft medan andra befinner sig under fortsatt behandling. Nedan följer en statusuppdatering av de förslagna lagändringarna.
SFS 2022:778 – En effektivare överprövning
Lagändringarna som syftar till att domstolsprocessen i mål om offentlig upphandling ska bli snabbare och mer förutsägbar för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer har nu trätt i kraft. Till grund för lagändringarna låg prop. 2021/2022:120 – En effektivare överprövning.
- Mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt enligt 20 kap. 5 a § LOU. Det kan dock ifrågasättas om lagändringen kommer innebära någon ändring i praktiken.
- Det har införts preklusionfrister i överprövningsmål i förvaltningsrätten och kammarrätten. Se 20 kap. 5 b och c § LOU. Numera får en leverantör inte åberopa en ny omständighet till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten. Omständigheten får enbart beaktas om leverantören gör sannolikt att den inte kunde åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft en giltig ursäkta att inte göra det. I kammarrätten får leverantören enbart under dessa villkor åberopa en ny omständighet. Preklusionsfristerna tillämpas enbart på nya omständigheter och inte vid åberopande av ny bevisning.
- Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett icke-direktivstyrt avtals giltighet kortas ner från sex månader till 30 dagar, om myndigheten har efterannonserat resultatet av upphandlingen. Se 20 kap. 17 § LOU.
- Tidsfristen för att väcka skadeståndstalan ändras från inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör, till inom ett år från den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits. Om ett avtal har förklarats ogiltigt av domstol, får emellertid talan alltid väckas inom ett år från den tidpunkt då avgörandet vann laga kraft. Se 20 kap. 21 § LOU.
- Enligt 13 kap. 1 a och 3 a §§ LOU följer nu att upphandlande myndighet inte får låta en dom som är äldre än fem år eller händelser som är äldre än tre år ligga till grund för en leverantörs uteslutning på grund av brott respektive missförhållanden i övrigt.
De nya reglerna trädde i kraft den 1 juli 2022.
DS 2021:31 – Förslag om skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling
Förslaget syftar till att tillvarata den kraft som finns i den offentliga upphandlingen att bidra till hållbarhetsagendan. Det konstateras att nuvarande upphandlingslagstiftning ger ett mycket stort utrymme att på olika sätt beakta samhällsintressen men att detta bygger på frihet, vilket bedöms vara en svaghet. Enligt förslaget ska upphandlande myndigheter därför ha en skyldighet att beakta samhällsintressen såsom miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling. De nya reglerna föreslås träda i kraft den 1 juli 2023.
Förslaget har presenterats som lagrådsremiss, men har inte resulterat i en proposition. Det har inte kommit några uppgifter från den nya regeringen om de kommer gå vidare med förslaget. Det återstår därför att se om förslaget blir lag.
SFS 2022:902 – Idéburen välfärd
Förslaget, prop. 2021/22:135 – Idéburen välfärd, om att öka möjligheterna för idéburna organisationer att tillhandahålla offentligt finansierade välfärdstjänster har blivit lag. I 19 kap. 25 a § LOU har införts en bestämmelse om att upphandlande myndigheter får reservera deltagande i en upphandling av vissa tjänster för idéburna organisationer med allmännyttiga syften. Därmed kommer kommuner, regioner och statliga myndigheter i större utsträckning än tidigare att kunna dra nytta av de idéburna organisationernas kompetens, erfarenhet och andra resurser. För att kunna delta i en reserverad upphandling får den idéburna organisationen inte göra några värdeöverföringar till annat än andra idéburna organisationer eller till forskning, enligt 8 § första stycket lagen (2022:900) om registrering av idéburna organisationer. Det är en ny lag som tillkommer för ändamålet. Vidare får kommuner, regioner och statliga myndigheter inte ha ett rättsligt bestämmande inflytande över den idéburna organisationen.
Den nya lagen och övriga ändringar träder i kraft den 1 januari 2023.
Ds 2022:5 – En effektivare upphandlingstillsyn
Konkurrensverket föreslås få flera utökade sanktions- och utredningsmöjligheter vid upphandlingstillsynen. Bland annat ska Konkurrensverket få fatta beslut om upphandlingsskadeavgift i första instans, dvs. utan ett ansökningsförfarande till allmän förvaltningsdomstol. Upphandlingsskadeavgift ska inte endast kunna påföras vid otillåten direktupphandling, utan även vid överträdelser av följande skyldigheter (i) efterannonsering, (ii) publicering av annonser i en registrerad annonsdatabas, (iii) dokumentationsplikt, (iv) upprättande av individuella rapporter, och (v) skyldigheten att motivera varför ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Dessutom föreslås taket för upphandlingsavgiftens storlek höjas från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor. Som tidigare ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kronor, men får inte överstiga 10 procent av upphandlingens värde.
Promemorian har nu varit ute på remiss och remissinstanserna har fått möjlighet att lämna sina synpunkter. Konkurrensverket välkomnar förslagen, men föreslår också viss utökning av förslagen. Upphandlingsmyndigheten tillstyrker de flesta förslagen men avstyrker förslaget att Konkurrensverket ska få rikta utredningsförelägganden mot leverantörer. Kammarrätten i Göteborg intar en liknande hållning. Sveriges Kommuner och Regioner avstyrker däremot förslagen. De tycker att förslagen är svårförenliga med de nya reglerna i 19 och 19 a kap. LOU, som ska öka flexibiliteten i upphandlingar. SKR anser att fokus bör vara på att göra goda hållbara affärer och på vad som är möjligt att göra inom ramen för lagstiftningen och inte på tillsyn, sanktioner, överprövningar och avgiftsbelopp.
Nästa steg i processen är att regeringen granskar remissvaren och vid behov bearbetar förslaget. Därefter lämnar regeringen det bearbetade förslaget till Lagrådet för granskning, en så kallad lagrådsremiss. Regeringen behandlar därefter förslaget vidare och lämnar det sedan eventuellt som en proposition till riksdagen.
De nya reglerna föreslås träda i kraft den 1 februari 2023.
