Frågan om när och hur en upphandlande myndighet vid upphandling av ramavtal enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) eller lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) ska ange en så kallad takvolym i upphandlingsdokumentet, har diskuterats flitigt de senaste åren.
Den 10 januari 2022 kom Högsta förvaltningsdomstolen med två efterlängtade avgörande som rätar ut i vart fall vissa frågetecken (mål nr 196-21 och 6151-6159-20).
Takvolym ska anges oavsett ramavtalstypen
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att skyldigheten att ange en takvolym gäller ramavtal med såväl en som flera leverantörer. Detta framstår som rimligt, eftersom det bör finnas lika stort intresse för anbudsgivaren att ha kännedom om total volym i båda fallen.
Det är enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte heller tillräckligt att ange takvolymen som en årlig uppskattad volym. Takvolymen ska i stället anges som en maximal omfattning under den totala avtalstiden, det vill säga en största kvantitet eller ett högsta värde.
Höga krav på leverantören vid skadebedömningen
Utöver att uttala sig i takvolymsfrågan gör Högsta förvaltningsdomstolen dessutom intressanta uttalanden angående den skadebedömning som ska göras vid en ansökan om överprövning av en offentlig upphandling. För att en leverantör ska nå framgång med en ansökan om överprövning krävs nämligen att denne har lidit, eller riskerat att lida, skada av de brister som förekommer i upphandlingen.
För det första ställer Högsta förvaltningsdomstolen upp relativt höga krav på leverantörens beskrivning av på vilket sätt en brist i upphandlingen har medfört skada. Det är enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte tillräckligt att i allmänna ordalag beskriva skadan, utan leverantören måste på ett tydligt och konkret sätt redogöra för hur bristen har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Det hade ingen av leverantörerna lyckats med i de aktuella överprövningarna, trots att de bland annat hade angett att de kunde uppnå kostnadsbesparingar genom bättre uppskattning av material, personal, m.m. om en takvolym hade angetts.
För det andra anger Högsta förvaltningsdomstolen att det vid skadebedömningen ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör, enligt Högsta förvaltningsdomstolen, redan under anbudstiden begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan leverantören normalt sett inte anses lida skada av otydligheten.
I de aktuella fallen hade leverantörerna inte under anbudstiden begärt något förtydligande avseende den maximala omfattningen av ramavtalet och ansågs därför inte heller ha lidit skada av att en angiven takvolym saknades.
Har Högsta förvaltningsdomstolen infört en ”påtalandeplikt”?
Högsta förvaltningsdomstolen verkar genom avgörandena ge leverantören en viss påtalandeplikt, det vill säga en skyldighet att påtala oklarheter i upphandlingsdokumentet under anbudstiden. Om leverantören inte gör detta kan leverantören inte heller inom ramen för en överprövningsprocess lägga sådana oklarheter – som leverantören hade kunnat avhjälpa genom en fråga – till grund för att leverantörens konkurrensmöjligheter har påverkats negativt.
Frågan om en sådan påtalandeplikt har tidigare diskuterats inom ramen för lagstiftningsförslag, men inte lett till någon ändring av LOU och LUF. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande är därför i viss mån förvånande. Klart är i alla fall att det ger anbudsgivare ett ökat ansvar under anbudstiden och ett incitament att påpeka och klara upp otydligheter tidigt i upphandlingen. Detta ökade ansvar för anbudsgivarna kan leda till att i överprövningar i vissa fall kan undvikas.
Högsta förvaltningsdomstolen lämnar oss dock med ett frågetecken, nämligen att denna påtalandeplikt inte gäller om leverantören har ett ”godtagbart skäl” att inte begära kompletteringar och förtydliganden under anbudstiden. Vad som utgör sådana godtagbara skäl återstår att se i kommande rättspraxis.
Vill du veta mer om domen eller gav artikeln upphov till andra frågor? Du är varmt välkommen att kontakta någon av nedanstående kontaktpersoner inom offentlig upphandling eller din vanliga kontakt på Lindahl.
