Den 20 januari 2022 överlämnade regeringen en lagrådsremiss till Lagrådet om en effektivare överprövning av offentliga upphandlingar. Syftet med lagförslagen är att domstolsprocessen i mål om offentlig upphandling ska bli snabbare och mer förutsägbar för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2022.
Ett lagstadgat skyndsamhetskrav
Regeringen föreslår att ett skyndsamhetskrav ska införas för mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar. Mål som tar lång tid att avgöra medför svårigheter hos de upphandlande myndigheterna att planera sin verksamhet och förutse behovet av eventuellt täckningsköp under tiden som överprövningen pågår. Ett skyndsamhetskrav gynnar enligt regeringen även leverantörer, särskilt små och medelstora sådana, eftersom deras ekonomiska och organisatoriska kapacitet att driva en process i domstol många gånger är begränsad.
Syftet med det aktuella skyndsamhetskravet är att målen normalt ska avgöras inom några få månader. Ett upphandlingsmål bör således inte bli liggande utan åtgärd under en längre tid. Den omständigheten att målen ska prioriteras innebär dock ingen inskränkning i rättens utredningsskyldighet – det är fortfarande rätten som avgör när ett mål är tillräckligt utrett för att kunna avgöras. Hur långa handläggningstider som kan godtas föreslås därför även i fortsättningen bedömas utifrån omständigheterna i och komplexiteten hos varje enskilt mål. Regeringen föreslår mot den bakgrunden endast en skyldighet att handlägga målen skyndsamt, i stället för en fast tidsfrist.
Preklusionsfrister i förvaltningsrätten och kammarrätten
En så kallad preklusionsfrist innebär – något förenklat – att en part efter en viss tidpunkt inte längre får föra in nytt material i exempelvis en domstolsprocess. Regeringen föreslår nu att preklusionsfrister ska införas i mål om offentlig upphandling, både vad avser överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet.
Det ska noteras att regeringens förslag inte innehåller en skyldighet för en leverantör att i ett tidigt skede påtala felaktigheter i upphandlingsdokumentet. Högsta förvaltningsdomstolen har redan fastslagit att ett sådant påtalande tillmäts betydelse vid bedömningen av om leverantören har lidit eller riskerar att lida skada (läs mer om de aktuella HFD-avgörandena här), vilket regeringen bedömer vara nog med incitamentet för leverantörerna att i ett tidigt skede påtala felaktigheter.
Lagrådsremissen innehåller dock förslag på preklusionsfrister i såväl förvaltningsrätt som kammarrätt. Vad gäller förvaltningsrätten föreslår regeringen att leverantören inte får åberopa nya omständigheter till grund för sin talan efter två veckor från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten, om inte leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Förslaget innebär att leverantören behöver göra rimliga efterforskningar och vidta de åtgärder som är möjliga inom tidsfristen och att denne annars inte har möjlighet att åberopa en omständighet som senare blir känd för leverantören.
För den upphandlande myndigheten föreslås ingen preklusion i förvaltningsrätt och myndigheten kan alltså under hela processen i förvaltningsrätt åberopa nya grunder och omständigheter till stöd för att ansökan ska avslås.
Vad gäller kammarrätten förslår regeringen att en part får åberopa en omständighet till grund för sin talan först i kammarrätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Preklusionsfristen i kammarrätten omfattar alltså såväl leverantören som den upphandlande myndigheten.
Preklusionsfristerna tillämpas dock enbart på nya omständigheter och inte vid åberopande av ny bevisning. Preklusionsfristerna föreslås inte heller gälla om en myndighet – under pågående överprövning – ingår avtal i strid med avtalsspärren och leverantören då vill ändra sin talan till att avse överprövning av ett avtals giltighet. Undantag från preklusionsfristerna föreslås också om en myndighet i kammarrätten åberopar nya omständigheter till grund för att ett avtal ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Inget införande av ansökningsavgift och processkostnadsansvar
I syfte att minska antalet överprövningar har det tidigare föreslagits att en avgift för att ansöka om överprövning samt ett ömsesidigt processkostnadsansvar borde införas. Processkostnadsansvar innebär att den förlorande parten i en överprövningsprocess skulle vara skyldig att ersätta den vinnande parten för dennes rättegångskostnader.
Regeringen bedömer emellertid att ansökningsavgift och ömsesidigt processkostnadsansvar inte är lämpliga åtgärder för att minska antalet obefogade ansökningar om överprövning i domstol. Detta bland annat med hänsyn till att det kan medföra att små och mindre resursstarka leverantörer avstår från att ansöka om överprövning.
Tidsfrister
Överprövning av ett icke-direktivstyrt avtals giltighet
Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett icke-direktivstyrt avtals giltighet föreslås kortas ner från sex månader till 30 dagar i det fall myndigheten har efterannonserat resultatet av upphandlingen.
Skadeståndstalan
Tidsfristen för att väcka skadeståndstalan föreslås ändras från inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör, till inom ett år från den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits. Om ett avtal har förklarats ogiltigt av domstol, får emellertid talan alltid väckas inom ett år från den tidpunkt då avgörandet vann laga kraft.
Uteslutning av leverantörer
Förslaget innebär att en upphandlande myndighet inte får låta en dom som är äldre än fem år eller händelser som är äldre än tre år ligga till grund för en leverantörs uteslutning på grund av brott respektive missförhållanden i övrigt. I nuvarande reglering saknas en sådan tidsgräns.
Vill du veta mer eller gav artikeln upphov till andra frågor? Du är varmt välkommen att kontakta någon av nedanstående kontaktpersoner inom offentlig upphandling eller din vanliga kontakt på Lindahl.
