Rådande marknadspraxis har sedan marknadsmissbruksförordningen (”MAR”) trätt i kraft varit att en emittent endast är skyldig att upprätta en insiderförteckning om emittenten beslutar att skjuta upp offentliggörandet av viss insiderinformation. Med andra ord har det inte ansetts föreligga en sådan skyldighet om emittenten offentliggjort insiderinformationen så snart som möjligt. Denna ordning har inte uttryckligt stöd i MAR:s ordalydelse men i förhållande till bestämmelsernas kontext talar skäl för den. Av Finansinspektionens (”FI:s”) skriftväxling i ett avslutat ärende går det emellertid att utläsa att FI inte delar den bedömningen, och gör gällande att en emittent är skyldig att upprätta en insiderförteckning även om insiderinformationen offentliggörs så snart som möjligt.
En svensk bank har utretts av FI för en potentiell överträdelse av MAR. Bakgrunden till utredningen är, bland annat, att banken under september 2018 upprättade en rapport, vari bankens Group Compliance-funktion identifierat ett antal specifika risker avseende misstänkta penningtvättstransaktioner mellan kunder i bankens baltiska dotterbolag.
FI gjorde, i en avstämningsskrivelse till banken, den preliminära bedömningen att det i enlighet med artikel 7 MAR uppstod insiderinformation i samband med att Rapporten levererades till bankens VD, och att banken brutit mot artikel 18 MAR i och med att banken underlåtit att upprätta en insiderförteckning i samband med detta. FI:s utredning omfattade tidigare även en potentiell överträdelse av artikel 17 MAR, som stipulerar att insiderinformation måste offentliggöras så snart som möjligt. FI valde emellertid att inte gå vidare med denna aspekt av utredningen, i och med att Nasdaq Stockholms disciplinnämnd den 5 maj 2021 meddelat banken ett vite uppgående till tolv årsavgifter (motsvarande 46 575 000 kronor).
I ovan beskrivna avstämningsskrivelse skriver FI att banken
”[…] vid tidpunkten inte tycks ha gjort någon bedömning av huruvida dessa omständigheter utgjort insiderinformation och därför inte heller öppnat någon insiderförteckning enligt artikel 18 i Mar”.
Denna formulering antyder att FI är av åsikten att skyldigheten att upprätta insiderförteckning uppstår i samband med att insiderinformation fastställs, snarare än i samband med ett beslut om uppskjutande av offentliggörande av insiderinformation enligt artikel 17.4 MAR. FI:s ståndpunkt utgör ett avsteg från den uppfattning som präglat marknadens hantering av insiderinformation alltsedan MAR trädde i kraft och skulle i praktiken innebära ett paradigmskifte avseende frågan om när skyldigheten att upprätta insiderförteckning uppstår. FI saknar emellertid inte helt stöd för sitt resonemang. I en rapport, daterad till den 23 september 2020, framhäver den europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (ESMA) att en insiderförteckning måste upprättas ”promptly” oberoende av ett eventuellt beslut om uppskjutande av offentliggörande av insiderinformation.
Banken svarade på FI:s avstämningsskrivelse genom att tillbakavisa FI:s resonemang och framhävde dels att rapporten inte utgjorde insiderinformation, dels att även om rapporten hade innehållit insiderinformation så hade förutsättningarna för ett uppskjutande av offentliggörande av rapporten inte förelegat och att rapporten därför hade offentliggjorts så snart som möjligt. Banken argumenterade för att det under dessa omständigheter inte finns någon skyldighet att upprätta en insiderförteckning. Avseende ESMA:s rapport framhävde banken att
”ESMA:s uppfattning inte kommit till uttryck i någon delegerad akt, teknisk standard eller frågor och svar från ESMA samt att det råder delade meningar bland behöriga myndigheter i Europa i denna fråga”.
Banken gjorde även gällande att det ytterst ankommer på EU-domstolen att avgöra denna fråga.
I de flesta fall torde offentliggörandet av insiderinformation ske först en viss tid efter att insiderinformation uppstått med resultatet att offentliggörandet föregåtts av ett beslut om uppskjutet offentliggörande. Men i de fall insiderinformationen exempelvis avser en omständighet som inte varit föremål för föregående förhandlingar eller andra förberedelser – och därmed offentliggörs utan beslut om uppskjutet offentliggörande – finns det alltså anledning för emittenter att överväga att upprätta en insiderförteckning även om informationen offentliggörs så snart som möjligt.
Den 26 oktober 2021 beslutade FI att, i ljuset av de åtgärder som vidtagits av Nasdaq Stockholms disciplinnämnd, avstå från att ingripa mot banken och att skriva av ärendet. Enligt FI bygger beslutet på att de misstänkta bristerna i all väsentlighet hänför sig till samma händelseförlopp och omständigheter som redan prövats av Nasdaq Stockholms disciplinnämnd och för vilka banken meddelats ett vite. Mot bakgrund av detta har FI gjort bedömningen att det saknas anledning att vida ytterligare åtgärder med anledning av utredningen.
Tveka inte att kontakta någon av Lindahls experter inom aktiemarknadsrätt, om ni har frågor kring hur detta påverkar er eller behöver rådgivning i andra frågor inom aktiemarknadsrätt.
