Något om möjligheterna till prisändring i entreprenader på grund av ökade materialkostnader
Byggsverige lider av ökade materialpriser. Pandemin har bidragit till kostnadsökningarna eftersom den bl.a. inneburit nedstängningar och längre transporttider världen över. Ytterligare en omständighet som kan förvärra prisläget på material är det relativt nya Cementa-avgörandet som troligtvis innebär att en huvuddel av den inhemska betongproduktionen tvingas upphöra. Den nödvändiga kalkbrytningen i Slite saknar tillstånd efter halvårsskiftet 2022. I slutet av augusti stod dessutom klart att tillståndsprocessen nått vägs ände i domstolarna. För närvarande finns inte någon lösning för att nationell betongproduktion ska kunna möta ens en liten andel av efterfrågan om ett knappt år.
Entreprenörerna har i många fall inte kunnat förutse prisutvecklingen vid kontraktsskrivningen. Under det senaste året har vi sett åtskilliga fall där entreprenörer kläms mellan sina leverantörers höjda priser och den med beställaren avtalade kontraktssumman. Vi har även sett beställare som fått propåer från entreprenörer som riskerar att inte kunna slutföra projekt om inte kostnadshöjningar kan fördelas till beställaren.
I vilken utsträckning kan ändringar ske i redan avtalade entreprenader? Kan beställaren påföras höjda materialpriser?
I de flesta entreprenadkontrakt är standardvillkoren AB 04/ABT 06 del av avtalet.
Båda villkoren föreskriver i 6 kap 3 § att
”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden”
En förutsättning för tillämpning av bestämmelsen är, enligt dess första led, att en kostnadsändring sker på grund av myndighets åtgärd eller krig eller annat liknande krisförhållande. Det finns olika uppfattningar huruvida pandemin utgör ett ”liknande krisförhållande”. Frågan är, såvitt vi känner till, inte prövad. Domstolens avvisning av Cementas tillståndsansökan är visserligen en myndighets åtgärd men det är inte klart att den aktuella situationen - att den största aktören inom en sektor inte får gehör vid en domstolsprövning - är en sådan situation som avsetts i bestämmelsen. Frågan är vidare hur bedömningen påverkas av att förhållandet indirekt medför kostnadsökning för leverantörer i flera senare leverantörsled.
En ändring av det avtalade priset kan vidare komma att ske om priset på material stiger under förutsättning att kostnadsändringen varit onormal. Vad som är en onormal kostnadsändring får bedömas i det enskilda fallet. Normala prisförändringar omfattas av entreprenörens risk. Vad som utgör en onormal prisförändring går inte att säga generellt. En jämförelse med prisförändringar (Entreprenadindex) under den senaste tioårsperioden är dock en bra början.
I bestämmelsen anges också att en ändring av det avtalade priset bara kan komma att ske om kostnadsändringen varit oförutsebar. Den relevanta tidpunkten för bedömningen av vad som är oförutsägbart är tidpunkten för avtalets ingående. En prisförändring är oförutsebar om entreprenören varken räknat eller borde ha räknat med den. En bedömning behöver göras i det enskilda fallet. Pandemin och dess effekter är generellt sett inte lätt att bedöma, men det anses sannolikt lättare att förutse kostnadsökningar hänförliga till pandemin i dagsläget än i mars 2020. Bestämmelsen borde kunna åberopas gällande en ev. framtida brist på cement eftersom det för gemene entreprenör får anses svårt att förutse utfallet för Cementas ansökan. Däremot kan en framtida brist på cement anses vara förutsebar för anbud som lämnas nu efter Cementa-avgörandet. Följderna av att Cementa inte får förnyat tillstånd kommer med största sannolikhet medföra kostnadsökningar på betong och behov av prisändringar av kontrakt som sträcker sig längre än året ut.
För att ändring av det avtalade priset ska kunna ske måste kostnadsändringen väsentligt påverka hela kostnaden för entreprenaden.
Vad som utgör en väsentlig ändring behöver avgöras i varje enskilt fall. Regelns föregångare Reservation 2/71 tillämpades under oljekrisen på 1970-talet. Då var det dock fråga om ökningar på flera hundra procent för en väldigt viktig råvara. Byggföretagen skriver i sin PM att dåvarande Riksrevisionsverket för statens räkning bedömde att kostnadsökningar om mer än 3 % skulle anses vara väsentliga. Uppgiften om dessa 3 % förekom också i AMA Nytt i samband med lanseringen av AB 04. Byggherrarna har i sin PM ställt sig kritiska till att Riksrevisionsverkets riktmärke om 3 % skulle vara relevant nu femtio år senare. Det ska framhållas att det är oklart om en förändring av 3 % kan fungera som ett riktmärke eller inte. Vid bedömningen av om en förändring är väsentlig bör dock, enligt vår uppfattning, entreprenörens kalkylerade projektvinst kunna beaktas. Ju lägre den kalkylerade projektvinsten är desto lägre borde tröskeln för vad som är en väsentlig påverkan vara.
Frågan har inte heller bedömts i någon stor utsträckning i rättspraxis. Bestämmelsens föregångare Reservation 2/71 bedömdes dock i rättsfallet HovR över Skåne och Blekinge mål nr. T 188/76. I rättsfallet jämförde hovrätten beräknad och verklig inköpskostnad och gjorde sedan avdrag för förutsebara prisökningar. Därefter bedömdes att en ökning (efter avdrag) med 4,8% av kontraktssumman var väsentlig.
Vilken prisändring kan ske?
Om alla förutsättningar för ändring av priset är uppfyllda återstår frågan om vilken beloppsmässig prisändring som ska göras. Bestämmelsen ger ingen vägledning i detta avseende förutom att priset ska ändras med hänsyn till kostnadsändringen. Kostnadsändringens storlek bör därmed vara utgångspunkten för bedömningen av vad som är en skälig prisjustering.
Är det ett upphandlat kontrakt enligt LOU och LUF? Är ändringen tillåten?
Det faktum att kontraktsparterna – trots alla villkor för en ändring enligt ovan – är överens om en kostnadsändring innebär inte att det alltid är tillåtet. Om beställaren är en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet måste upphandlingslagstiftningen också beaktas.
Offentligt upphandlade kontrakt enligt LOU eller LUF medför att prövning av tillåtligheteten av en ändring behöver göras utifrån ett upphandlingsperspektiv.
Upphandlingslagstiftningen förutsätter att anbudsgivning sker utifrån givna ramar för att alla anbudsgivare ska ha samma förutsättningar. Kontrakt tilldelas den bästa entreprenören utifrån de kriterier som ställts upp. Skulle ändringar generellt tillåtas i ingångna kontrakt skulle lagstiftningen urholkas. Ändringar i upphandlade kontrakt tillåts därför endast på vissa premisser.
Anledningen är att upphandlingslagstiftningen inte bara reglerar vägen fram till kontrakt, utan även tar sikte på fullgörande av kontraktet. Om villkoren ändras så att det egentligen är frågan om ett annat kontrakt borde det ha annonserats till marknaden.
Upphandlingslagstiftningen reglerar flera tillåtna situationer för ändring av kontrakt. De mest relevanta situationerna för materialprisjusteringar bedöms vara
- Ändringar av begränsat värde.
- Ändringar till följd av ändrings- eller optionsklausuler. Den ovan behandlade regleringen i AB/ABT kan anses vara en sådan reglering. Indexregleringar i kontrakt kan också omfattas. I kontrakt som inte har AB/ABT som grund kan en kostnadsökning vara svår att få igenom i frånvaron av ändringsklausul.
- Ändringar på grund av oförutsebara omständigheter. Den prövning som ska göras enligt detta lagrum liknar den som ovan beskrevs ur ett entreprenadrättsligt perspektiv. Frågan är vilka risker parterna borde ha kalkylerat med. Var den pågående tillståndsprövningen för den verksamhet som förser tre fjärdedelar av den svenska marknaden med betong en faktor att beakta för entreprenörer som offererar betong? Pandemin och dess följdverkningar är inte lika oförutsebara ett år in i den, jämfört med veckorna kring utbrottet. Vid vilken tidpunkt avtalet ingicks blir relevant för bedömningen av frågan om ändringen föranletts av oförutsebara omständigheter.
- Inte väsentliga ändringar. Här beaktas om det varit möjligt för andra anbudsökande att delta och kvalificeras i upphandlingen om det ändrade kontraktet annonserats, om kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämnvikt ändras till förmån för leverantören, om omfattningen av kontraktet utvidgas betydligt, m.m. I de nämnda situationerna utesluts att det är en tillåten ändring.
Ovissheten avseende materialpriserna medför stora utmaningar för parterna. Klart är emellertid att anbudsgivare inte ska lämna förbehåll för höjda priser i anbud till upphandlande myndighet. Ett sådant anbud ska diskvalificeras enligt upphandlingslagstiftningen. För en rimlig riskfördelning av kommande prisändringar behöver upphandlande myndigheter överväga att skriva upphandlingsdokument med rörliga priser och/eller öppna för pris med indexregleringar.
Våra råd
Våra råd till entreprenörerna är att fortlöpande ha en öppen dialog med beställaren om ev. materialbrist och prisökningar. Entreprenören bör noggrant dokumentera prisökningar och jämföra dem med de priser man räknat med. Svaret på frågan om vilka prisändringar som kan ske i det enskilda fallet är oftast beroende av vilka kostnadsändringar som faktiskt kan visas. Vidare bör entreprenören aldrig vid offentlig anbudsgivning förbehålla sig höjda priser eller lägga till att man vill indexera priserna. Indexering måste ske på upphandlande myndighetens initiativ redan i upphandlingsdokumenten.
Våra råd till beställarna är att begära in relevanta underlag från en entreprenör som vill få till en prisjustering och försöka förstå hela bilden. Till undvikande av att entreprenörer ökar kostnadsbilden onödigt genom att lägga till en riskpeng i sitt anbud bör beställare föreskriva rörliga priser eller ge utrymme för indexering av materialpriserna.
Vårt råd till parter i offentligt upphandlade kontrakt är att ge utrymme för ändring genom till exempel indexering. Vidare bör parterna pröva en överenskommen ändring mot regleringarna i upphandlingslagstiftningen för ändring av kontrakt. Risken är annars att ändringen konstateras vara ogiltig. Det drabbar såväl upphandlande myndighet som entreprenör.
Med dessa utgångspunkter för hanteringen kan förhoppningsvis lösningar hittas utan att kostsamma tvister uppstår.
