Referat av Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 25 november 2021 i mål nr 11877-21
Förvaltningsrätten i Stockholm har nyligen meddelat dom i ett mål som rör tillämpningsområdet för det så kallade hyresundantaget i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”).
Bakgrunden i målet är att Polismyndigheten genomfört en konkurrensutsättning utan att tillämpa LOU med syftet att hitta en hyresvärd som skulle förvärva en fastighet, genomföra projektering och genomföra en byggentreprenad avseende ett nytt polishus i Motala som efter uppförandet skulle hyras tillbaka av Polismyndigheten. Själva byggentreprenaden skulle upphandlas enligt LOU. I övrigt ansåg Polismyndigheten att hyresundantaget i LOU var tillämpligt. En leverantör ansökte om överprövning enligt LOU och anförde att upplägget innebar en otillåten direktupphandling.
Förvaltningsrätten konstaterade att hyran i hyresavtalet inte var bestämd på förhand, utan skulle baseras på bland annat hyresvärdens projekteringskostnader och kostnader för genomförandet av entreprenaden. Hyresavtalet bedömdes därför innefatta en upphandlingspliktig tjänst eftersom hyresvärden genom hyresavtalet erhöll ersättning för tjänster som hyresvärden skulle utföra. Att denna ersättning endast var en begränsad del av en större helhet medförde inte att tjänsterna var undantagna från upphandlingsplikt. Tjänsterna bedömdes alltså inte ha ett så nära samband med hyresavtalet att tjänsterna måste kunna omfattas av hyresundantaget. Förvaltningsrätten konstaterade att det faktum att den valda avtalskonstruktionen ger hyresvärden ett berättigat intresse av att utföra tjänsterna medför vid de aktuella förhållandena inte heller att hyresundantaget blir tillämpligt. En sådan ordning skulle enligt Förvaltningsrätten innebära ett otillbörligt kringgående av LOU.
Eftersom något kontrakt inte ingåtts beslutade Förvaltningsrätten att konkurrensutsättningen skulle göras om och att LOU skulle tillämpas.
Förvaltningsrättens bedömning och bakomliggande resonemang är inte direkt förvånande utan snarare i linje med den praxis som finns avseende hyresundantaget och dess gränsdragning i förhållande till upphandlingspliktiga byggentreprenader. Avgörandet är högst relevant eftersom det ofta uppkommer frågor där den bakomliggande strukturen inte är helt olik Polismyndighetens avtalskonstruktion, där parterna kan invaggas i en falsk trygghet om att upplägget är förenligt med LOU så länge byggentreprenaden konkurrensutsätts i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Det är av största vikt att säkerställa att hyresvärden inte erhåller ersättning, direkt eller indirekt, för utförda tjänster eftersom det annars finns en risk att strukturen utgör en otillåten direktupphandling, och att upphandlingsrättsliga överväganden görs även i förhållande till den projektering som är nödvändig i projektet. Om en avtalskonstruktion och hyresmodell som den nu aktuella ska tillämpas måste upplägget i dess helhet konkurrensutsättas i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
Vill du veta mer om domen eller gav artikeln upphov till andra frågor? Du är varmt välkommen att kontakta någon av nedanstående kontaktpersoner inom offentlig upphandling eller din vanliga kontakt på Lindahl.
