Den 16 september 2021 överlämnade regeringen propositionen ”Ett förenklat upphandlingsregelverk” till riksdagen. I propositionen lämnar regeringen förslag som avser förenkla genomförandet av offentliga upphandlingar enligt upphandlingslagarna. Förslagen gäller för upphandlingar inom det så kallade icke-direktivstyrda området, det vill säga upphandlingar som understiger EU:s tröskelvärden. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 februari 2022.
Nedan följer huvuddragen som föreslås i propositionen.
Ny direktupphandlingsgräns
Direktupphandling ska enligt propositionen få användas vid upphandling av varor och tjänster samt byggentreprenader enligt LOU när upphandlingens värde understiger 700 000 kronor. Detsamma ska gälla enligt LUF när upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor. Direktupphandlingsgränsen höjs därmed något och bestäms till ett fast, jämnt belopp, istället för som nu som en procentsats av EU:s tröskelvärden.
Förenklat och mer flexibelt regelverk för upphandlingar under tröskelvärden
I propositionen föreslås att 19 kap. LOU/LUF, som huvudsakligen gäller för upphandling under tröskelvärdena, ska ersättas av två kapitel; ett för annonspliktiga, icke-direktivstyrda upphandlingar och ett för direktupphandlingar. Ett av de mest väsentliga syftena med detta är att skapa tydlighet och en bättre överskådlighet över vilka regler som gäller i olika situationer. Nuvarande lagstiftning innehåller korshänvisningar i stor utsträckning vilket bedöms försvåra tillämpningen, framförallt med hänsyn till att många upphandlare och liknande funktioner inte är jurister.
Regeringen föreslår även att det ska tydliggöras att en upphandlande myndighet eller enhet som frivilligt väljer att använda ett förfarande som liknar direktivstyrd upphandling, trots att förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda, inte ska vara skyldig att iaktta andra regler än tillämpliga direktupphandlingsregler. När förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda ska endast reglerna om direktupphandling gälla. Avsikten med den nya bestämmelsen är att tydliggöra innebörden av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2018 ref. 60. I avgörandet konstaterades att några särskilda förfaranderegler inte kan bli tillämpliga vid direktupphandlingar, men att de upphandlingsrättsliga principerna om bland annat proportionalitet och likabehandling även ska ha betydelse vid icke-direktivstyrda upphandlingar (inklusive direktupphandlingar).
Ny möjlighet till direktupphandling i samband med överprövning
Regeringens förslag innebär att direktupphandling ska få användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol:
- handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
- har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
- handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
Ett sådant direktupphandlat kontrakt ska inte få ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte. Direktupphandling i ovan nämnda situationer ska endast få användas om upphandlingens värde beräknas understiga tillämpliga tröskelvärden eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna.
Möjligheten att direktupphandla med anledning av överprövning utgör en komplettering till bestämmelserna om synnerlig brådska, men med avsikten att de nya möjligheterna till direktupphandling inte ska ha ett fullt så restriktivt tillämpningsområde som bestämmelserna om synnerlig brådska. Istället för att anskaffningen ska vara absolut nödvändig (som krävs för att åberopa synnerlig brådska), ska det alltså vara fråga om en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov.
Även om det sannolikt är många upphandlande myndigheter och enheter som välkomnar denna möjlighet till direktupphandling av så kallade täckningsköp kan det också konstateras att vi sannolikt kan vänta oss vissa svårigheter med att avgöra dess tillämpningsområde som i stor utsträckning överlämnas till rättstillämpningen (det vill säga domstolarna).
Införande av särskild bestämmelse om dialog mellan en upphandlande myndighet eller enhet och anbudsgivare i en pågående upphandling
Propositionen innehåller även ett förslag om att det ska införas en bestämmelse som tydliggör möjligheten att föra en dialog, genomföra förhandling och möjliggöra rättelser och kompletteringar av anbud för annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena.
Bestämmelsen kan dock väntas motsvara vad som redan följer av gällande rätt respektive är reglerat för upphandlingar över tröskelvärdena, varför det återstår att se om bestämmelsen kommer att få någon effekt i praktiken.
Nya lättnader vad gäller efterannonsering
I propositionen föreslås att direktupphandlingar som understiger direktupphandlingsgränserna ska undantas från skyldigheten till efterannonsering.
Förslaget ska läsas i ljuset av de nya reglerna om efterannonsering av upphandling som trädde ikraft den 1 januari 2021, som innebär att samtliga upphandlingar både över och under tröskelvärdena ska efterannonseras. De nya reglerna har mött skarp kritik då många remissinstanser anser att ett krav på efterannonsering utan nedre beloppsgräns skapar betungande dokumentation och merarbete för upphandlande myndigheter och enheter. Om förslaget i propositionen blir verklighet kommer alltså direktupphandlingsgränserna att fungera som en sådan nedre beloppsgräns.
Ny direktupphandlingsgräns och nya regler för sociala tjänster och andra särskilda tjänster
De tjänster som för närvarande regleras i bilaga 2 och bilaga 2 a till LOU föreslås läggas samman till en gemensam bilaga. Det innebär att samtliga tjänster kommer att regleras i en ny bilaga 2.
Det föreslås även att direktupphandlingsgränsen för dessa tjänster ska höjas upp till tillämpligt tröskelvärde, det vill säga att den nuvarande skyldigheten att tillämpa ett förenklat förfarande tas bort för upphandlingar vars värde överstiger nuvarande direktupphandlingsgräns och understiger tröskelvärdet. Det kommer därmed bland annat inte vara obligatoriskt att annonsera sådana upphandlingar i en allmänt tillgänglig databas.
Vidare föreslås att möjligheten att genomföra en reserverad upphandling ska finnas för samtliga tjänster som framgår av kommande bilaga 2 (och inte bara tjänsterna enligt bilaga 2 a som gäller enligt nuvarande lagstiftning).
Nu ska propositionen behandlas i riksdagen och sedan får framtiden utvisa om upphandlingsregelverket kommer att bli mer förenklat och flexibelt i praktiken – vi väntar med spänning!
Propositionen i dess helhet finns att ta del av på regeringen.se.
Vill du veta mer om propositionen eller gav artikeln upphov till andra frågor? Du är varmt välkommen att kontakta någon av oss eller din vanliga kontakt på Lindahl.
