Det nya coronaviruset som orsakar sjukdomen covid-19 påverkar hela samhället. Innebär den uppkomna situationen att upphandlande myndig-heter nu kan åberopa synnerlig brådska vid genomförande av direktupphandlingar? Här redogör Lindahls experter inom området för några av de upphandlingsrättsliga frågeställningar som kan komma att aktualiseras på grund av coronavirusutbrottet.
Utgångspunkten i upphandlingslagstiftningen är att merparten av det offentligas anskaffningar (av varor, tjänster och byggentreprenader) ska konkurrensutsättas offentligt genom att upphandlingar annonseras i allmänt tillgängliga databaser. Undantag från annonseringsplikt finns genom direktupphandling respektive förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Direktupphandling får ske vid lågt värde (upphandlingar under 615 312 kronor), om det finns synnerliga skäl eller om förhandlat förfarande utan föregående annonsering är tillämpligt.
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får bland annat genomföras om det föreligger synnerlig brådska. För att kunna åberopa undantaget om synnerlig brådska krävs följande:
1. Brådskan beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten.
2. Det är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid ordinarie, annonserade upphandlings-förfarande.
3. Anskaffningen är absolut nödvändig.
Samtliga undantag från annonseringsskyldighet ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget är tillämpligt.
Normalt sett är det mycket svårt att åberopa undantaget för synnerlig brådska. Som typexempel på när undantaget är tillämpligt brukar nämnas rättigheten att snabbt köpa in vaccin (om det finns tillgängligt) vid ett oväntat sjukdomsutbrott. Om det utvecklas ett vaccin mot covid-19 kommer undantaget för synnerlig brådska, i vart fall inledningsvis, således sannolikt att kunna åberopas för direktinköp av sådant vaccin.
Det finns dock flera andra situationer än den som nu omnämnts där coronaviruset kan komma att aktualisera frågor om synnerlig brådska – exempelvis om ordinarie (upphandlad) leverantör ställer in leveranser eller om tjänsteleveranser inte kan utföras i avtalad omfattning. Vad har den upphandlande myndigheten i sådana fall för möjligheter att genomföra alternativa anskaffningar?
Enligt vår bedömning blir det av avgörande betydelse att kunna visa att anskaffningen är absolut nödvändig.
EU-domstolen har uttalat att ett förhandlat förfarande endast får användas för att tillgodose ett trängande behov som faktiskt har uppstått eller kan förväntas uppstå inom kort. Förfarandet är alltså inte tillåtet att använda för att säkerställa att ett trängande behov inte uppstår i en obestämd framtid. Att anskaffningen ska vara absolut nödvändig indikerar även att det förhandlade förfarandet endast ska omfatta den del som inte kan tillgodoses av en annonserad upphandling. Ett annonserat förfarande måste alltså alltjämt tillämpas i den utsträckning det är möjligt.
Eftersom den synnerliga brådskan inte får bero på den upphandlande myndigheten själv kan det vara viktigt att ha i åtanke att om den upphandlande myndigheten på eget initiativ begränsar sin verksamhet under en viss tid och det med anledning av detta uppstår ett trängande behov är det sannolikt inte möjligt att göra synnerlig brådska gällande. Om det däremot skulle vara i enlighet med myndigheters riktlinjer att införa sådana begränsningar i verksamheten kan det bli fråga om en annan bedömning. En parallell kan dras till flyktingkrisen under hösten 2015 då EU-kommissionen meddelade att det rådde en ”synnerlig brådska-situation” avseende boendeplatser under en begränsad tidsperiod.
AVSLUTNING
En bedömning måste alltid göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är också viktigt att tänka på att bedömningen i ett enskilt fall kan variera över tid, särskilt mot bakgrund av att utvecklingen kring virusutbrottet och myndigheternas riktlinjer och åtgärder förändras dagligen.
Frågor?
Vill du veta mer eller har du några frågor? Kontakta någon av våra verksamma advokater inom Lindahls kompetensgrupp för offentlig upphandling, eller din vanliga kontakt på Lindahl.
