Frågeställningen är mer aktuell än någonsin och osäkerheten kring vad som är tillåtet och inte tillåtet växer för varje nytt avgörande från domstolarna. I nyhetsbrevet redogör Lindahls specialister för de senaste nyheterna kring hyresundantaget, Upphandlingsmyndighetens nya vägledning om exploatering och aktuell praxis på området.
HYRESUNDANTAGET
Ett renodlat hyreskontrakt är undantaget från LOU enligt 3 kap. 19 § LOU. Om ett hyreskontrakt samtidigt innebär att ett byggnadsverk uppförs eller anpassas kan kontraktet istället anses utgöra ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt.
Gränsdragningen mellan hyreskontrakt och byggentreprenad har länge varit oklar. Den senaste tidens utveckling i praxis tyder på att handlingsutrymmet för en upphandlande myndighet som önskar hyra en icke uppförd byggnad eller en lokal som först måste totalrenoveras är mycket begränsat.
Bedömningen görs med utgångspunkt i vad som kan anses utgöra huvudföremålet för kontraktet.
Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 4397-18 ansett att ett boende för hemlösa är ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt på grund av att den upphandlande myndigheten fört diskussioner om p-norm och ett LSS-boende (som dock inte omfattas av det överprövade avtalet). Den upphandlande myndigheten har enligt kammarrättens bedömning, redan genom dessa diskussioner, utövat ett bestämmande inflytande på byggentreprenadens projektering. Den upphandlande myndigheten har överklagat domen till Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD).
I ett snarlikt fall från Förvaltningsrätten i Växjö, mål nr 3697-16, hade en upphandlande myndighet ingått hyreskontrakt avseende förhyrning av en lagerbyggnad som skulle totalrenoveras. Vissa anpassningar behövdes, bland annat avseende materialval på golv, golvets bärighet och lastkajens längd. Sedvanliga hyresgästanpassningar ansåg den upphandlande myndigheten, upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt ansåg förvaltningsrätten. Varken kammarrätten eller HFD meddelade prövningstillstånd.
LOU OCH EXPLOATERING
Samhällsfastigheter
Renodlade exploateringsavtal omfattas som utgångpunkt inte av LOU. När ett exploateringsavtal samtidigt innebär att ett byggnadsverk uppförs för en upphandlande myndighets räkning framgår det av EU-domstolens praxis att avtalets huvudsakliga ändamål är av avgörande betydelse för om avtalet utgör ett exploateringsavtal eller ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt, på samma sätt som vid bedömningen av om hyresundantaget är tillämpligt.
När privata aktörer ska bekosta, uppföra och driva en samhällsfastighet kan upphandlingsplikt föreligga i vissa situationer. Ett typexempel är när en upphandlande myndighet säljer en fastighet till en exploatör med villkor om att byggnad enligt detaljplan ska uppföras.
Avgörande för upphandlingsplikten är om det kan anses föreligga ett kontrakt enligt 1 kap. 15 § LOU. Det ska röra sig om ett kontrakt med ekonomiska villkor och ömsesidiga förpliktelser, inne-fattande både prestation och ersättning. Kriteriet prestation är typiskt sett uppfyllt när upphandlande myndighet ger detaljerade anvisningar om byggnadens utformning.
Om den upphandlande myndigheten har ett ekonomiskt intresse, såsom att det framstår som uppenbart att myndigheten kommer att dra nytta av fastigheten, anses kravet på ersättning uppfyllt (se bl.a. Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 4784–16).
Det kan alltså inte uteslutas att en upphandlingspliktig byggentreprenad föreligger när en upphandlande myndighet låter en privat utförare uppföra en samhällsfastighet för det fall fastigheten har ett offentligt ändamål och myndigheten har önskemål om uppförandet.
Tredimensionella fastigheter
Det förekommer att det i nybyggda flervåningshus finns en tredimensionell samhällsfastighet, exempelvis en förskola, på bottenvåningen och bostadsrätter eller hyresrätter som ska ägas av den privata fastighetsägaren på övriga våningar. I dessa fall uppkommer gränsdragningsproblem i förhållande till LOU, eftersom endast vissa delar av uppförandet av byggnaden omfattas av upphandlingsplikt.
Det kan i dessa situationer vara fråga om ett så kallat odelbart blandat kontrakt, när huvudsaklighetsprincipen tillämpas för att bedöma om det är upphandlingspliktigt. Det kan även finnas en möjlighet att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas av tekniska skäl kan fullgöras av endast en viss leverantör. Eftersom fråga är om undantag från annonseringsplikten ska dessa tillämpas restriktivt. En bedömning måste göras i varje enskilt fall, och under alla omständigheter bör sådana delar av uppförandet som är möjliga att särskilja upphandlas. Här kan nämnas invändiga arbeten som sannolikt är upphandlingspliktiga eller om samhällsfastigheten i och för sig ingår i en större exploatering men ska utgöra en egen byggnad.
AVSAKNAD AV POLITISKA BESLUT ANSÅGS INTE UTGÖRA SAKLIGA SKÄL FÖR AVBRYTANDE
Det är vanligt förekommande att en upphandling villkoras av erforderliga tillstånd och politiska beslut. Förvaltningsrätten i Malmö har i mål nr 12461-18 ansett att det inte finns sakliga skäl för att avbryta en upphandling på grund av att tillstånd inte erhållits om den upphandlande myndigheten är en kommun eller kommunal nämnd som i viss utsträckning själv förfogar över sådant beslutsfattande.
MER UPPHANDLINGSFOKUS I SYD
Onsdagen den 4 september kl 8:30-16:00 laddar vi för en heldag i upphandlingens tecken på High Court.
Dagen bjuder bland annat på föredrag av justitierådet Helena Rosén Andersson, paneldebatt om hyresundantaget och lokalanskaffning och mycket mer.
Du hittar inbjudan här – missa inte att anmäla dig redan idag!
För mer information eller frågor om nyhetsbrevets innehåll kontakta Annika Andersson, advokat och ansvarig för Lindahl Malmös upphandlingsgrupp.
