1. Utredning överlämnad om kommunal avtalssamverkan
Häromdagen överlämnades utredningen SOU 2017:77 om generell kommunal avtalssamverkan. Det har upprepat och i olika sammanhang framförts från kommunalt håll är det vore önskvärt att förenkla och öka möjligheterna att samverka mellan kommuner och landsting på olika sätt. Det kan t ex vara frågan om att kunna att använda specialistkompetens hos en kommun i en annan mot ersättning eller samordna tjänster som två eller flera kommuner kan använda sig av.
Inledningsvis kan konstateras att det föreslagna undantaget innebär ett undantag från lokaliseringsprincipen, som varit ett reellt hinder för samarbeten över kommungränserna. Det i sig är något som kommunalrättsligt kommer underlätta samverkan.
Om det införs en generell avtalssamverkan, är det då så enkelt som det låter? Kan kommunerna genom avtal samverka? Nej, inte riktigt.
Avtal med ekonomiska villkor mellan en kommun och en leverantör faller som bekant enligt huvudregeln inom tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen. Utgår ersättning eller byte sker är det oftast frågan om ett kontrakt i LOUs mening. En kommun som inom ramen för ett samverkansavtal utför en upphandlingspliktig tjänst åt en annan kommun är också att beteckna som ”leverantör” i upphandlingslagstiftningens mening. Om det nu införs en generell kommunal avtalssamverkan hur förhåller det sig till upphandlingslagstiftningen och dess undantag? Är det ett undantag till som införs? Hur står det sig i så fall mot EU-rätten? Eller måste undantagen i upphandlingslagstiftningen alltid vara uppfyllda för att kommunal avtalssamverkan ska vara tillåten?
Finns andra begränsningar mot en rätt till generell kommunal avtalssamverkan?
2. Upphandlingsaspekter – särskilt om hamburgundantaget
Upphandlingslagstiftningen gäller även när avtalet ingås mellan två eller fler upphandlande myndigheter, t.ex. två kommuner. Från denna huvudregel finns emellertid en rad undantag, som gör det möjligt att i vissa situationer ingå t.ex. kommunala samverkansavtal utan annonserad konkurrensutsättning. Av kanske störst intresse i sammanhanget är det undantag om finns i upphandlingslagstiftningen som gäller för upphandling mellan myndigheter (även kallade horisontella samarbetsavtal eller Hamburgavtal). För att undantaget ska vara tillämpligt krävs att en del förutsättningar är uppfyllda, t ex ett verksamhetskriterie.
Måste man vid kommunal avtalssamverkan beakta upphandlingslagstiftningen? Svaret är JA.
Den föreslagna regleringen innebär alltså inte ett stort nytt undantag från upphandlingslagstiftningen eller att inte de krav som ställs på samarbeten enligt t ex hamburgundantaget inte behöver vara uppfyllda.
Det är – trots att det kan hävdas att det kommunalt självstyre som borde få avgöra det i och med att lokaliseringsprincipen genom utredningens förslag utökas – EU-rätten som sätter begränsningarna i detta avseende. Unionsrättens reglering av upphandlingslagstiftningen begränsar självfallet Sveriges möjligheter att införa rätt till en generell kommunal avtalssamverkan genom nationell lag.
Förutsättningarna för att kommunala samverkansavtal ska vara undantagna annonseringsskyldigheten är – och samtliga måste vara uppfyllda - följande.
- Avtalet ska ingås endast mellan upphandlande myndigheter. Det kan avse kommuner, landsting och kommunalförbund enligt förslaget till generell kommunal samverkan.
- Avtalet ska avse ett samarbete . Det får inte vara ett köp av tjänst.
- Avtalet ska upprätta eller reglera formerna (till exempel avtalstid, ersättning, ansvarsfördelning, uppföljning, tillsyn m m) för detta samarbete.
- Samarbetet ska avse offentliga tjänster.
- Samarbetet ska avse samtliga deltagande kommmuners gemensamma mål. Om det ingås för att uppnå olika mål är avtalet troligen inte undantaget upphandlingsreglerna.
- Samarbetet ska endast styras av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Här påverkar frågan om någon av parterna gör vinst på grund av avtalet, varför i huvudsak ersättning bör inskränkas till att avse kostnadstäckning.
- Myndigheterna ska slutligen uppfylla ett verksamhetskriterium. Det innebär att endast en mindre del (max 20 procent) av den verksamhet som bedrivs med stöd av avtalet får utföras till någon annan än de myndigheter som är parter i avtalet.
Sannolikheten för att de nämnda förutsättningarna är uppfyllda är rätt stora när uppgiften som avtalssamverkan avser innehåller myndighetsutövning. På områden som inte omfattar myndighetsövning, kommer en viktig nöt vid bedömningen av undantagets tillämplig att knäcka vara vad begreppet ”offentlig tjänst” avser.
Enligt EU-domstolen avses med offentlig tjänst ”allmännyttiga tjänster” och ”allmännyttiga uppdrag”. Enligt Upphandlingsmyndigheten kan inte samverkan kan enligt hamburgundantaget avse sådan stödverksamhet som endast indirekt avser fullgörandet av en offentlig tjänst. EU-domstolen har i domar underkänt städtjänst och ekonomitjänst. Åtskillnad bör göras mellan å ena sidan samverkan mellan upphandlande myndigheter för att utföra deras offentliga uppdrag som ingår i deras rätt att själva organisera sitt arbete och å andra sidan upphandlingsverksamhet som bör dra nytta av öppen konkurrens mellan ekonomiska aktörer.
Samverkan sker kring administrativa tjänster (som många kommuner sett ett behov att samverka kring) kommer sannolikt som huvudregel även fortsättningsvis förutsätta konkurrensutsättning enligt upphandlingslagstiftningen eftersom det inte anses vara allmännyttig tjänst i sig. Det finns dock en hel del frågeställningar för praxis att reda ut i denna del.
3. Andra begränsningar i en generell rätt till kommunal avtalssamverkan
- Uppgiften måste vara en kommunal angelägenhet. Gränserna för den kommunala befogenheten måste iakttas. Om landsting är en part måste en uppgift som falla inom befogenheten för samtliga samverkande parter. Om det rör en uppgift som enbart ankommer på endera parten är samverkan inte möjlig.
- Samverkan med statliga myndigheter, idéburna aktörer eller privata aktörer ingår inte i lagförslaget.
- Självkostnadsprincipen – det är naturligt att samverkan mellan kommuner och landsting inte sker i vinstsyfte
4. Sammanfattning
Utredningens förslag innebär undantag från lokaliseringsprincipen som på sätt och vis medför rätt till generell kommunal avtalssamverkan. Men den rätten är inte generell i andra avseenden. Även om lagen ändras som utredningen föreslår kommer det fortfarande finnas begränsningar som måste beaktas vid övervägandet av samarbetsavtalen.
Huvudregeln är att ett samverkansavtal mellan två kommuner innebär att kommunerna byter eller köper tjänster av varandra måste upphandlas i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Tillåtligheten av samarbetet måste alltså även fortsättningsvis bedömas enligt upphandlingslagstiftningen.
Att samarbetet ska avse en offentlig tjänst och att det ska syfta till att uppfylla ett mål som är gemensamt för de samverkande kommunerna är två bedömningar som blir särskilt viktiga att göra vid frågan om avtalet behöver upphandlas eller inte.
Därutöver måste – för att undantaget från lokaliseringsprincipen ska vara tillämpligt - övriga begränsningar om t ex kommunal befogenhet i sig och prissättningsöverväganden beaktas.
Om en generell kommunal avtalssamverkan införs, kommer den således inte vara generell i generell mening. Den kommer ha rätt stora naturliga begränsningar.
Källor
1. Se Kammarrätten i Stockholms dom den 21 juni 2017 i mål nr 7355-16.
2. Se Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:3 om Offentlig samverkan och om hamburgundantaget
